依据《刑法》第13条中但书部分的规定:......依照法律应当受刑罚处 罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。法条中“不认为是犯罪”就是是罪与非罪的界限,指的是行为本身不构成犯罪。和《刑法》第37 条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。区别在于,免予刑事处罚是构成犯罪,也就是我们常说的“定罪免刑”。
那么,具体如何认定“情节显著轻微危害不大”,应当根据个案的具体情况,对涉案行为的社会危害性程度进行个案把握。部分特定案件在相关司法解释中有一些规定。
如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定,综合 考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定,对于行为人犯罪情节较轻,确有悔罪表现,综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素,认为符合缓刑适用条件的,可以宣告缓刑;犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
又比如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第16条第3款规定,对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
以及今年1月11日施行的《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》第2条第3款规定,侵害英雄烈士名誉、荣誉,达到入罪标准,但行为人认罪悔罪,综合考虑案件具体情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚。
那么在其余罪名案件中,不能因为没有司法解释的规定,就不予认定属于“情节显著轻微危害不大”,因为《刑法》第13条规定是适用所有罪名。只是以上提到的罪名有了司法解释的相应规定从而有了具体的依据,关于其他罪名,应当根据案件情况进行个案情况进行综合把握,亦可参考适用,以上司法解释的依据,特别对于我们的刑事辩护工作上,具体个案中,有必要先以“情节显著轻微危害不大”作为无罪辩护优先出发点,以尽最大可能保障当事人合法权益。