托马斯法官持异议
托马斯法官，以及首席法官和斯佳丽法官对本案持有异议。
——芝加哥市政委员会的正式成员门针对所面临的问题颁布该项法案是为了进一步防止街头团伙支配各个街道。判定该法案无效，我恐怕法庭会不必要地使安分守法的公民生活在恐惧和痛苦之中。这项法案并不模糊。“任何傻瓜都知道它管辖的是一种特定的行为”——Kolender v. Lawson,461 U.S. 352,370 (1983)(怀特法官对此持异议)。它也没有违反正当程序条款。所谓“以纯洁的目的在街头游荡的自由„„深深根植于这个国家的历史和传统之中”——Washington v. Gluckberg,521 U.S. 702,721 (1997) (此处引文省略)——这种说法完全没有道理。
Ⅰ
街头团伙造成的损失无法估计。在我们国家的许多城市，街头团伙已经“实质上控制了特定的地区，造成了这些地区的经济和社会衰退，引起守法公民的恐慌和生活方式的改变。”（《城市地区街道团伙的壮大》）（1997）。街头团伙令我们许多最为贫穷和脆弱的公民生活在恐惧之中，这种恐惧导致他们成为了被关在自己家中的囚犯。对此。法庭并没有给予足够重视。
“从因拒绝向社区团伙交纳保护费而被打断了腿的小商业者，到被劫持在自己家中的许多家庭，居住在被掠夺成性的毒品交易团伙控制的社区里，受到的是社团暴力造成的生理和心理双方面影响。”
芝加哥城已经遭受了这种泛滥全国的惨剧所造成的破坏。去年，为了抑制出勤率的直线下降，芝加哥公立学校雇佣了大批成年人护送孩子来学校。孩子们已经被社团暴力吓得不敢独自出门了（《芝加哥论坛》：家长付钱通过社团控制地区到学校）（1998.1.21.P1）。孩子们的恐惧不是没有来由的。1996年，芝加哥警署估计，全市有132个街头犯罪团伙。Illinois州司法犯罪信息局研究报告《街头团伙犯罪4》（1996.9）表明，1987年到1994年间，这些团伙涉及63141起犯罪活动，包括21689起未致死暴力犯罪和894起杀人案件。这其中许多犯罪活动和杀人案件都是由团伙之间争夺地盘而爆发的“火拼”引起的。这些“火拼”在街头发生然后将无辜的市民卷入死亡的危险之中（详见„„）。联邦调查局“暴力犯罪与多数罪犯科”科长Steven K. Wiley的证词也表明：“虽然街头团伙专门从事的是像毒品买卖之类的交易活动，但他们足以致人死亡的暴力行为很容易超出地盘冲突的范围。”
在颁布这项法案之前，芝加哥市政委员会举办了大量听证会来听取对团伙成员四处游荡问题的看法。有关市民悲痛地证实了街头团伙是怎样打乱他们日常生活的。普通市民D’lvory Gordon讲述了她努力挣扎只是为了走去上班的经历：
“当我走出家门，那些家伙就在那边看着你。他们知道你住在哪里。他们知道你什么时候出门，什么时候回家。我害怕他们。我现在甚至到了随身携带一把切肉刀。„„我不想伤害任何人，但我也不想被伤害。我们必须要清理这些角落，清理这些社区，并且把它从他们手中夺回来。”
88岁的苏珊·玛丽·杰克逊怀着同样的心情证实：“我们曾经有一个美丽的社区，现在我们已经不再拥有了„我不敢在白天出门„你不敢走过去因为他们站在那里。我害怕去商店。我不去商店因为我害怕！在我这个年纪，如果他们虎视眈眈地看着我，我就要大叫了。”
令一位老市民也证实：“我从来没有过像每天走过芝加哥街头时感受到的那种恐惧。我的窗户全坏了，我曾经被枪指着，我受到了威胁。我日复一日地受到胁迫以至于我今天出门
的时候在我的公文包里放了把斧子，以至于我穿的像个流浪汉一样走来走去，这样我看起来就不会显得富有或者带了钱之类的东西。”
随着听证会进行，委员会发现“街头犯罪团伙通过在一些地区游荡和威胁他人不得进入这些地区而在可以分辨出来的地区内建立了他们的控制。”更进一步，他们还发现，仅仅是社团成员的出现就“威胁到了守法的公民”并且“对这些地区的人身和财产安全造成了恐慌”。这是民主过程，也就是我们今天通过判决所要遵循的过程的产物，这也是委员会探讨这些社会问题的目的。
Ⅱ
作为正在进行的抑制街头犯罪团伙有害影响的努力的一部分，芝加哥市民明智地决定回到基本原则上来。这项法案只是肯定了一项早已确定的原则，这项原则就是警察有义务也有权力保证公共安全，并且，必要的时候，有权解散威胁到公共安全的人群。然而，多数派却认为基于两个原因，芝加哥市根据常识所做出的与团伙分子斗争的努力无法通过合宪审查。其一，这项法规限制了宪法赋予团伙成员的“以纯洁的的目的游荡”的权利；其二，他在表面上太过模糊了。法庭的大多数成员支持后一项认定。但恕我不敢苟同。
A
最近，我们再一次确认“我们国家的历史、法律传统和实践经验„„是我们负责任地作出决定的至关重要的‘指示牌’，它指导并且控制我们对正当程序条款作出解释。”只有在客观上违背了“深深根植于这个国家的历史和传统的基本权利和自由”的法律，才算违反正当程序条款。
多数派主张“以纯洁的目的游荡的自由是第十四修正案正当程序条款所保护的‘自由’的一部分”。但是他们承认（也必须承认），“反对游荡的法规在这个国家一直存在。”举例如下，“在美国历史上关于游荡和流浪罪的成文法一直被使用，通过在他们有机会从事犯罪活动以前从公共场所清除这些‘不受欢迎的人’的来预防犯罪”（177 Ill.2d 440,450,687 N.E.2d 53,60 (1997)）。在贬低现存体制的过程中，我们只陈述了之前Glucksberg案中的两个条款，但多数派主张这段历史不能“使人们认定无害地游荡的权利„„不是正当程序条款所保护的自由的一部分。”很明显，多数派认为有足够的事实认定反游荡法代表了时代的倒退。举个例子，反流浪法规定了苦役刑。但是，这个事实与我们分析是否存在以纯洁的的目的游荡的权利并无干系。这个事例并没有说游荡法也包含了苦役刑。反游荡法规定了，不遵守警察的命令解散才为犯罪，并且它实施的是最轻的刑罚，比如500元以内的罚款和6个月以内的监禁。
多数派笼统地认为，这项法案限制了第十四修正案正当程序条款所保护的自由权，但是当面对“禁止游荡和流浪的法律从诺曼征服时期起就是英美法的传统”这一历史事实时，这种认定便不攻自破了。（详见„„）美国殖民者以英国反流浪法为范本颁布法律，并且在建立初期，各州和地方政府习惯性的把游荡和其他形式的流浪列为犯罪。反流浪法在第十四修正案签署之前就已经十分普遍了，并且在之后的很长一段时间一直以书面形式存在。
说实话，多数派只援引了三个案例来支持他们所主张的“以纯洁的目的游荡”的权利。在这些案例中，只有一个在第十四修正案签署100多年后被裁决的案件确实探讨了反流浪法的合法性。这个案例叫做Papachristou案，它包含了一些能用来支持多数派所主张的基本权利的意见。但是审理Papachristou案的法庭没有接受现在已经被接受并且运用于实质正当程序的分析结论，它没有按照传统界定正当程序所保护的权利。从各方面仔细阅读法庭意见表明，法庭从没有说过任何关于宪法权利的内容。法庭的裁定是，反流浪法规所运用的旧式语言过于模糊，不符合宪法规定。即使假设，Papachristou案作为一个原始案例判决正确（这
值得怀疑），这也不能强行认定宪法保护以纯洁的目的游荡的权利。与多数派相反的主张警告我们“司法系统，包括法院，在处理使宪法失去可认知的语言支持甚至立法目的时，是最为脆弱，也是最为接近不合法的„我们应该勉力将实质性内容补充进正当程序条款之中，促进可以被州或城市运用，以改善社会福利的立法。”当“司法系统如此做的时候，它不可避免的为自己抢先取得了这个国家的另一部分控制权而不需要宪法授权。”
B
法庭认为这项法案太过模糊而不合宪因为它没有制定充足的标准来规范警察的自由裁量权，并且，以多数派的观点来看，它并没有给公民足够的提示使他们的行为不超出法律的界限。对这两个论点，我都不同意。
首先，必须注意到法案并未把一个人游荡列为犯罪，它惩罚的只是游荡者们不按警察命令行动的行为。审判庭的大多数人认为这种方式给予了警察过多的自由裁量权，但事实胜于雄辩。法规并未给予警察过多的自由裁量权，它只是令警官能够彻底发挥他们的传统功能。警官不是，也从来不是单纯的刑法执行者，他们还有其他任务——一直以来，他们都被赋予保护公共秩序的的责任。“作为所在郡最重要的秩序捍卫者，作为冷静沉着但一往无前的法律执行者，治安官的义务与他的权力同样重要”（见E.Freund 《警官权力》87页）（1904）。警官是秩序守卫者的看法并不过时。在美国的大多数法律辖区内，警官仍被赋予维持公共秩序的义务。
作为公共秩序的守卫者，警察有权力也有义务命令威胁到公共秩序的人群解散。比如，纽约1887年警察手册就说：
“特此声明，警察队伍无论白天与黑夜都必须履行其义务。警队成员有权维护公共秩序，预防犯罪，侦查并逮捕犯罪人，镇压骚动、暴徒及叛乱，有权解散非法或有危险性的集会以及阻碍公共街道、人行道、公园和其他地方交通的集会人群”（《纽约市警察局条例手册》414条）。
“治安官是他们所在辖区的秩序守卫者，防止扰乱治安的行为，镇压发生在他们面前的非法集会、寻衅滋事和骚乱是治安官也是所有警员、交警、狱警以及其他秩序守卫者的义务”（详见J.Croker《治安官、交警以及警员的义务》（第二版）（1871）33页）。命令人群解散的权力一直是警察权力的一项常规并且重要的内容，尤其是在城市地区。甚至刑事司法的ABA标准也承认“在警察日复一日的工作中他们经常被要求命令人们不得阻塞人行道，不得在特定地区集会，不得游荡„„警察可能会怀疑游荡者正在考虑进行某种不受欢迎的行为，而如果警察命令游荡者离开的话，至少当时这种行为就被制止了。”
为了充分履行他们维持公共秩序的义务，警察不可避免地要行使自由裁量。事实上，通过授权他们作为秩序守护者，法律假设警察会负责地行使自由裁量并且作出合理的裁判。这并不是说法律不应该为警察提供客观的行为准则，而是说不能苛刻地约束他们的每一项行为。通过指导警官，非在“发现有理由被怀疑为街头犯罪团伙成员的人在公共场所游荡”的情况下不得发出解散命令，芝加哥市的法案在两个极端之间寻求到了一个合适的平衡点。就像我们相信警官依据他们的经验和专业知识当场做出的决定，比如说“可能原因”﹑“合理怀疑”等关于无法界定的法律准则的决定一样，我们必须相信他们能够判断，在一群游荡者中是否包含会威胁到公共秩序的人（在这个案例中指的是街头犯罪团伙成员）。“准确解释‘合理怀疑’和‘可能原因’是不可能的。它们是常识，非技术性概念。他们处理的是日常生活中讲理﹑谨慎的人基于事实和实践经验所做出的行为，而不是专业人员的行为„„我们的案例已经证实警官可以根据自己的经验作出推论以决定是否存在可能的原因”（详见Ornelas v. United States案，引文及内引号省略）。总而言之，法庭认为这项法案因“将法律的制定委托给执勤警察的裁决”而过于模糊的结论与常识以及由来已久的警务实践和法庭关于第四修
正案的判决不符。
史蒂文法官认为“如果该项法案只适用于明显带有伤害性目的或影响的行为，或者有理由被认为是犯罪团伙的人身上，那么毫无疑问”，这项法案规定的解散人群的预防措施是合理的。这种认定使审判庭的观点变得明显不合逻辑。在尊重法庭观点的情况下，如果法庭认为该条例违宪是因为语言的含糊不清，那么这些建议也无法解决语言含糊不清的问题。第一，虽然法院已建议，要求警方向投诉人提供理由充足的其行为被禁止的通知，认为这样可能减轻语言含糊不清的问题，但备审查提案并没有将这一请求纳入。如果章程的禁令只限于“显然带有有害目的的”游荡，犯罪的行为将继续取决于它的表现形式，而不是游荡者的精神状态。“故意”经常被使用，以表明被告有犯罪意识（见《Black's Law dictionary 1345》）( 1990)。为此，霍夫曼提出的替代既无标准的建议也有助于警察使用自由裁量权。的确，一项法案要求警察确定一组游荡者是否有“明显有害的目的”，需要他们能够行使更多的自由裁量权，而不是更少。并且，就法案目前的形式来看，要求被命令解散的人群至少包含一名团伙分子与要求警察解散的人群全是团伙分子，相比之下，后者赋予警察更多的自由裁量权。目前的法案中，一位警官必须有正当理由怀疑一个人是团伙分子，而在多数派的提案中，一位警官则必须作出十几甚至数十次这样的决定。
总地来说，该法案使警察享有充分的自由裁量权，不过我不认为警察在执行该项法案时永远不会犯错误。我也不忽视会有警察行事不守原则，执行该法案时采用武断或歧视性方式的可能性。但这种情况极少出现。与其他任何法律一样，在执行法令时出现武断歧视的情况时，最好的办法并不是在立法之初就以含糊不清为理由而阻碍法规的颁布。“立法草案经常面临的一个问题，当然，也是置疑者最难证实的一个问题，就是他必须证明在任何情况下该草案都是无效的”（ 见United States v.Salerno案,481 U.S.739,745）(1987)。
多数派的结论认为，法案“不向普通公民的充分通知什么是禁止的，什么是允许的” ，也同样是无效的。不允许任何“模糊”的解散命令。而“我们永远不能期望我们的语言能象数学一样具有确定性，”（Grayned v. City of rockford 案,408 U.S.104,110）(1972),假设绝大多数人认为警察下令“把自己从某地区驱散”没有什么理解和遵守的难度，那么该法案就是安全的。
假设我们也有义务考虑法案是否明确告知民众什么样的行为是受法律规制的，那么置疑者就必须证实法案在任何适用情况下都是含糊不清的，“根本没有明确的行为标准”（Coates v. Cincinnati,402 U.S.611,614）(1971)。我赞成已退休的怀特法官的观点： “如果一个条例有一个明白无误的核心，能让任何人清楚，某一类行为将会达到法律的界限，任何一个理智的人都会知道该行为是法律禁止的，那么颁布该条例并不会违宪。”这当然也是一种情况，作为Illinois州最高法院也认为，“人们有可能对‘游荡’一词有一个共同的可以接受的概念定义。”
史蒂文斯法官得出与我相反的结论主要是依据一个错误的假设，即该条例大量的禁止宪法保护的并且（或者说）无辜的行为。该条例并没有禁止宪法保护的行为，没有剥夺游荡者的基本权利。它将制止特定的游荡者的“无辜”行为，而这种行为已经被美国历史所遗弃。当一类的行为始终属于犯罪行为，就很难被认为是“无辜的。”同样地，当一个法律术语一直被用来描述犯罪行为的时候，就没必要对它进行“更为严格的模糊性测试”了，因为这个时候即使是疏忽的人也不会对它产生误解。术语“游荡”与“欺诈”，“受贿”和“伪证罪”没有本质上的区别。尽管这些术语的意义并不是很明确，但是我们仍然相信拥有正常智力的人们都能够很好的把握这些词的含义。
多数派还认为“在任何一处没有明显目的地游荡”的定义缺乏足够标准。 “很难想象， ”多数派假定，“站在芝加哥市的公共区域的人„„如何知道，他或她有明显的目的。” 多数派低估了芝加哥公民的认知水平。一般人完全有能力了解外界如何看待他们的行为，在这里，
“毫无疑问的，有常识的人都知道有一些行为是属于法律明令禁止的游荡行为”（见Smith v.Goguen案,415 U.S.566,584(1974)）。例如,一个群体的成员站在角落里茫然望着天空，人们有可能得出这样的结论，他们“没有明显的目的”。在任何情况下，多数人有能力猜测别人对他们行为的评价，这并不困难，不过也许有些人在某些情况下，可能无法确定他们的行动是否与其他人认为的一样。在此，我们要问，该条例是否是所谓的“含糊其词。”答案毫无疑问的是否定的。
今天，法庭把注意力都集中在团伙分子和他们同伴的“权利”上，他们当然可以这样做，因为遭受他们今天的观点所造成的后果的人又不是他们的邻居。因我们的高调而受苦的人是像苏珊·玛丽·杰克逊这样的人；是看着他们的邻居被帮派分子，被暴力、毒品彻底毁掉的人。受苦的人是好的，这些人必须努力克服他们所面临的艰难处境，以养家糊口，并且保全其他善良的市民，尽管困难重重。就像一位市民所描述的，“也许只有这个城市里百分之一或二的人引起了这些问题，但是这却令我们98%的人不得不呆在家里，不敢上街或者去商店。把注意力集中在这2%的人的所谓“权利”上，法庭忽视了我们大多数脆弱的市民所应得的，被史蒂文法官认为高于一切的“行动的自由”。这是一种耻辱。恕我无法赞同。
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