抵押

「案情」

上诉人（原审被告）：云南省XX研究设计院（以下简称设计院）

被上诉人（原审原告）：刘X刘X于1994年由学校分配到省XX研究设计院土建室工作。1995年，设计院将本市环城西路21号1幢2单元106号房屋（建筑面积37.55平方米）分配给刘X居住使用。刘X于1996年9月12日及1998年10月14日分两次向设计院交纳购房款计人民币9098.28元，并于1999年7月21日办理了房屋所有权证书。该所有权证书上载明的房屋所有权人为刘X，但该权利证书现由设计院保管，没有向刘X发放。

2001年3月28日，刘X申请到日本静冈大学学习。同年8月6日，刘X书写了一份房屋抵押书，内容为：“因本人要携儿子赴日本留学，本人所欠承包数额13376.65元，愿用本人目前环城西路21号1幢2单元106号房屋抵押。如本人在两年内不能归还，房子交由院里处理。”

2002年3月28日，设计院对刘X作出自动离职的处理决定。同年6月10日，刘X向法院起诉，要求设计院归还其本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的所有权证书。另查明，双方当事人均认可刘X又购买了位于德缘小区的一套集资房，同时，刘X提交的由设计院出具的发票一张证实：刘X已将该套集资房中所含有的福利部分款项返还给了设计院，设计院对此无异议。因刘X认为房产证是房屋所有权的凭证，应由其持有，非因法定原因，任何单位和个人无权扣留，故诉至法院，要求判令被告设计院返还其房产证并承担本案诉讼费。

「审判」

五华区人民法院经一审审理认为：公民通过合法方式取得的财产所有权受法律保护。本案中，原告刘X取得房屋所有权证的行为并没有违反法律规定，原告作为本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的所有权人，理应持有自己的房屋所有权证书，依法对自己的合法财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

虽然2001年8月6日原告刘X亲笔所写的字据表明其愿用该房屋作抵押，但原、被告双方并未到房管部门办理抵押登记手续，故双方之间的房屋抵押关系未生效。而对原告所欠被告承包费的问题，被告可以其它方式或诉讼方式解决。

被告“为了便于对职工生活区管理为由暂不向原告发放产权证”的理由，与我国法律规定相悖。因此，被告扣留的原告产权证应当返还。为此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第二条、第五条、第七十一条、第七十二条、第七十五条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，判决：由被告设计院于判决生效后十日内返还原告刘X所有的本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的房屋所有权证书。

宣判后，因设计院不服原判，提出上诉。

昆明市中级人民法院经二审审理认为：根据我国《民法通则》的规定，财产所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。由此可见，财产所有权是一种完全物权，具有直接支配性、对世性、绝对性、追及性和优先性，也即财产所有人可以按自己的意志依法支配其享有所有权的财产，包括持有能证明其享有该财产所有权的权利凭证。

在我国，房屋所有权证书是证明房屋所有权人享有财产所有权的具有法律效力的权利凭证，本案中，被上诉人是本市环城西路21号1幢2单元106号房屋所有权证书上记载的所有权人，故被上诉人享有持有该房屋所有权证书的权利，而上诉人依法应当将其保管的该房屋所有权证书返还给被上诉人。上诉人提出被上诉人违反我国的房改政策分得两套福利房，因与本院查明的事实相悖，即被上诉人在德缘小区购买的房屋系集资建房，并且被上诉人已将其中单位福利款退还给了上诉人，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

至于上诉人提出由于被上诉人欠其承包费而亲笔书写字据表示愿用该房屋进行抵押，根据我国《担保法》的规定，用房屋进行抵押的应当在房地产管理部门进行抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，由此可见，用房屋进行抵押担保的合同的生效要件是登记。

本案中，双方当事人并未就该房屋依法到房地产管理部门办理抵押物登记，故双方的该房屋抵押合同没有发生法律效力，对双方没有法律约束力，因此，上诉人持有被上诉人房屋所有权证书就没有合法的理由，被上诉人要求上诉人返还该房屋所有权证书的请求于法有据，应予支持。另外，上诉人提出被上诉人尚欠其承包费的问题，由于该请求系债权债务法律关系，与本案是不同的法律关系，且上诉人在一审中亦未就该主张提出反诉，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审法院遂作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

「评析」

根据我国《民法通则》的规定，财产所有权是一种完全物权即自物权，其包含占有、使用、收益和处分四项权能，从而使财产所有权具有直接支配性、对世性、绝对性、追及性和优先性五个显著特征，由此看来，财产所有权人持有其享有所有权的财产权利凭证成为应有之意。而财产所有权的权利凭证亦是表明所有权人享有所有权的法定书面证明，是国家调整财产关系的方式，从而

使所有权的权利凭证具有公示和公信的效能。因此，财产所有权人持有权利凭证的权利应当受到法律的保护，他人不得无法定理由管有权利凭证或非法侵害所有权人的该项权利。

本案中，刘X是本市环城西路21号1幢2单元106号房屋所有权证书上记载的所有权人，而设计院管有该权利凭证，那么设计院管有该权利凭证是否有合法理由就成为审理本案的关键问题。设计院管有该权利凭证的理由有二，其一是刘X违反国家的房改政策两处占房；

其二是刘X用该房产进行了抵押。设计院的第一个理由与查明的案件事实相悖，刘X没有两处占房，并未违反国家的房改政策，故设计院管有该权利凭证的第一个理由不成立；设计院管有该权利凭证的第二个理由因房屋抵押未办理登记导致抵押行为没有发生法律效力而不成立，因为我国《担保法》规定用房屋进行抵押担保的合同的生效要件是登记，而本案中房屋抵押未进行登记，从而使双方的该房屋抵押合同没有发生法律效力，故设计院管有该权利凭证的第二个理由亦不成立。

这样，设计院就无法定理由管有刘X享有所有权的房屋的权利凭证，刘X要求设计院返还该权利凭证是其合法行使物上请求权，有事实和法律依据，应予以保护。因此，两审法院判决设计院返还刘X所有的本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的房屋所有权证书是正确的。

本案中的抵押合同是否有效

一、基本案情

某工程公司于1995年开发一幢商住楼，其中一楼为18间店面房，该工程于当年11月竣工后，工程公司即开始出售店面房，至1997年5月份所有店面房分别出售给15位买主，双方分别签订了售房协议，工程公司并收取了相应的价款。

1997年2月3日，工程公司因急需用款，与某建行签订了借款合同。约定：由建行向工程公司提供28万元借款用于购买材料，借款期限自1997年2月3日至1998年2月3日，贷款利率为9.24%.双方同时又签订抵押合同一份，约定以18间店面房中的东首两间及西首第一间作为抵押物抵押担保贷款本金及利息、违约金、赔偿金以及为实现债权所支付的费用。

抵押合同签订后，双方并到工商管理部门办理了抵押登记手续。上述所抵押的三间房屋所售时间分别为东首第一间于1995年11月12日售出、东首第二间于1995年12月11日售出、西首第一间于1996年1 月31日售出。工程公司于1997年8月28日领取了上述18间店面房的产权证，其产权人为工程公司。 此后，建行多次向工程公司主张权利，一直未果，双方遂形成纠纷。现建行向法院提出要求确认工程公司与购房户的购房合同无效，并根据担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。

二、此案所涉及的法律问题

此案实际涉及三个问题：

（一）、合同的生效问题。

合同的生效是指已经成立的合同因符合法律的要件在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同生效须具备两大要件：一是合同成立；二是合同依法成立。

抵押合同作为一种特殊合同，与一般合同具有不同性。抵押人对抵押物应有处分权，无处分权而设定抵押权，不能发生抵押权设定效果，该行为在性质上为无权处分。在处分人事后取得处分权或者权利人事后予以追认的情况下可发生抵押权设定效果。抵押权人虽无处分权，但却存在抵押人有处分权的表征时，如果债权人善意信赖了这一表征，则可以发生抵押权的善意取得。根据《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（二）、买卖合同中标的物所有权转移时间

标的物所有权的转移，是指买卖合同的标的物所有权由出卖人转移给买受人的一种行为。自标的物所有权转移之日起，出卖人即丧失对标的物的所有权，买受人即取得对标的物的所有权。《民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

“法律 另有规定”主要是指法律规定不动产和部分动产的所有权，自办理完产权变更登记时转移。“当事人另有约定”是指“标的物的所有权自标的物交付时起转移”以外的情况。在我国，不动产所有权的转移，不仅需要当事人达成合意，还须到主管机关进行登记，不动产所有权从登记时起转移。对此，我国《城镇房屋所有权登记暂行办法》第九条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨以及改建、扩建、拆除等原因转移、变更，应自变更之日起，3个月内办理转移变更登记”。不经登记，所有权转让行为无效。

（三）、抵押及其相关事项的规定

我国《担保法》对抵押权登记的效力，采取了根据抵押物的不同而作出了不同的规定的办法。《担保法》第四十一条、第四十二条和第四十三条规定，以：1、土地使用权；2、城市房地产及乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；3、林木；4、航空器、船舶、车辆；5、企业的设备和其他动产抵押的。抵押权登记是抵押合同的生效要件，也是抵押权的生效要件。以上述财产以外的其他财产抵押的，抵押权登记不影响抵押权的有效设定，仅是使抵押权获得对抗第三人的效力，另外，我国法律没有承认登记的公信力。

抵押权人具有下列权利：1、优先受偿权，是指抵押权人在债务人不履行债务时，就抵押物的变价款优先受偿的权利；2、次序权，一物之上设有数个抵押权时，各抵押权按一定标准而排列次序，确定顺位；3、抵押权的处分权，是抵押权人处分其抵押权的权利；4、抵押权的保全权，是抵押权人为保全其抵押权而得行使的权利。

三、本案的处理

对本案如何处理存在着二种不同的意见。第一种意见认为：工程公司与购房户所签协议有效，该房应属于购房者所有，工程公司与建行所签抵押合同无效，建行不应享有优先受偿权。

第二种意见认为：本案所涉及的三份合同均符合法律规定，因而应确认合同有效。但所涉及的抵押的房屋，虽然买受人已经占有了该房屋，但因买受人在购得房屋后并未到产权管理部门办理产权变更登记手续，故产权仍应属于工程公司。工程公司将其用于向建行借款时的抵押担保，应具有法律效力。

因而，抵押权人建行在办理了抵押登记手续后，在工程公司不履行债务时有权依照担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。工程公司在设定抵押时，明知抵押的房屋已出售，仍用于抵押，主观上具有欺

诈故意，负有过错。

故买受人与工程公司所签购房合同应予解除，房屋应返还工程公司，由工程公司将所收购房款退还买受人，并对买受人所造成的损失承担赔偿责任。建行可以依照担保法的规定，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

关于保证与物的担保的关系

原告：H市建设银行 被告：H市投资公司

（一）案情

1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中，对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款，存在着两种不同观点。

第一种观点认为：投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。

第二种观点认为：由于在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按我国

《担保法》的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。

（三）作者的观点

我认为，探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题，不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩权或是否应依法承担连带责任的问题，而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所作的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，如果适用物的担保优先于人的担保规则，那么保证人责任就有可能会被免除或被减轻，假如保证人的责任被兔除，那么主债权人自然不能再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻，那么只有在确定了保证人应承担的责任以后，才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。

从本案来看，环宇公司向原告借款时，双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签订抵押合同，而且在有关部门作了登记以后，原告又要求环宇公司商请第三人作保，环宇公司找到了投资公司作保。这样，在同一债权（即原告对债务人所欠的2000万元债务，到期要求还本付息的债权）之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保并存的情况下，如何确定担保人的责任？根据我国《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。

问题在于，如果物的担保人并不是主债务人而是第三人，保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任？对此，学者曾有三种不同的观点：第一种观点认为，保证人和物的担保人在地位上是平等的，他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权，即都有权要求主债务人先就主债务人的财产执行，他们彼此之间不应存在先诉抗辩权问题，否则违背了民法的平等原则。第二种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，物的担保优先于人的担保，其原因在于因物的担保将产生担保物权，而担保物权较之于保证合同更容易执行。第三种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，债权人究竟应先向保证人还是向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任，乃是债权人的自由，债权人可以在两种担保之间择一提出请求。