第一讲第二讲第三讲第四讲第五讲第六讲第七讲第八讲第九讲第十讲第十一讲第十二讲第十三讲第十四讲第十五讲第十六讲第十七讲第十八讲第十九讲第二十讲第二十一讲第二十二讲第二十三讲第二十四讲第二十五讲第二十六讲第二十七讲第二十八讲第二十九讲民事诉讼与民事诉讼法...........................................................................................................1诉的基本理论...........................................................................................................................1基本原则与基本制度...............................................................................................................3主管与管辖...............................................................................................................................6当事人.....................................................................................................................................15共同诉讼.................................................................................................................................17第三人.....................................................................................................................................20诉讼代理人.............................................................................................................................22证据.........................................................................................................................................24证明.........................................................................................................................................28保全与先予执行.................................................................................................................35对妨碍诉讼的强制措施.....................................................................................................37期间与送达.........................................................................................................................38调解.....................................................................................................................................40普通程序.............................................................................................................................42简易程序.............................................................................................................................49公益诉讼程序.....................................................................................................................52第三人撤销之诉.................................................................................................................53二审程序.............................................................................................................................55审判监督程序.....................................................................................................................58特别程序.........................................................................................................................64非讼程序之——督促程序.............................................................................................67非讼程序之——公示催告程序.....................................................................................68执行程序.........................................................................................................................69涉外民事诉讼程序.........................................................................................................78仲裁概述.........................................................................................................................80仲裁协议.........................................................................................................................80仲裁程序.........................................................................................................................82司法与仲裁.....................................................................................................................832019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师第一讲民事诉讼与民事诉讼法
一、民事诉讼的概念
民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。命题角度：民事诉讼程序的本质——平等主体对抗，法院居中裁判，解决其民事权利义务纠纷。诉讼程序——解决民事权利义务纠纷，如一审、二审、再审；非讼程序——不解决民事权利义务纠纷，如特别程序（选民资格除外）、督促程序、公示催告程序；二、民事诉讼法的属性
1、基本法——法律地位；3、程序法——内容；2、部门法——调整的社会关系；4、公法——公法和私法的划分。第二讲
一、诉的要素
1、诉的主体：当事人；诉的基本理论
2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；命题角度：诉讼标的是一种法律关系，不同于诉讼请求。诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。3、诉的理由：是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。二、诉的分类
“诉”可以根据原告的诉讼请求而分为三类：1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。命题角度：请判断以下主张属于哪一种诉的分类：（1）当事人申请法院确认调解协议的效力？12019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（2）原告起诉被告要求履行合同，被告主张合同无效？（3）股东起诉公司要求解散公司？（4）张三起诉前妻李四要求将婚生子张小三判归自己抚养？（5）张三起诉前妻李四要求将婚生子张小三的抚养费从每月2000增加到每月3000元？例：张三将房屋出租给李四，李四拒不支付租金，张三起诉李四要求支付房屋租金5000元，诉讼中，张三放弃租金的请求，但是请求法院判决解除租赁合同。请分析：本案诉讼请求是否发生变化？本案诉讼标的是否发生变化？本案诉的性质是否发生变化？总结与归纳：诉讼标的、诉讼请求、诉的性质之间的关系诉讼标的是基础，基于同一诉讼标的，原告可以提出若干不同诉讼请求，诉讼请求不同可能导致诉的性质不同。如基于租赁合同关系，原告可以起诉被告要求确认合同无效，为确认之诉；原告可以起诉被告要求支付租金，为给付之诉；原告可以起诉被告要求解除合同，为形成之诉。三、反诉
1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立的反请求。命题角度：反诉的独立性1、反诉的判断——反诉VS.反驳例1:张三起诉李四要求归还借款，李四主张借款已经归还，李四的主张是反诉还是反驳？例2:张三起诉李四要求履行合同，李四主张合同无效，要求张三承担缔约过失责任，李四的主张是反诉还是反驳？例3:张三起诉李四要求归还借款，李四主张一个月前卖给张三一块玉石，当时说好了用玉石货款折抵借款，要求用玉石货款折抵借款，李四的主张是反诉还是反驳？2、反诉与本诉的关系——相互独立例4:张三起诉李四，李四反诉张三，诉讼中，经传票传唤张三没有正当理由拒不到庭，请问法庭应当如何处理？2、构成：（1）主体：本、反诉的主体具有同一性，即反诉由本诉的被告向原告提出。（2）牵连关系：本反诉之间有牵连关系。（3）时间：在本诉诉讼过程中提出（新《民诉解释》明确为：一审法庭辩论终结前）。命题角度：二审中提出反诉，二审法院可以调解，调解不成，告知另行起诉；但“双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。”22019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。（牵连管辖）（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。第三讲基本原则与基本制度
第一节
基本原则
一、平等原则：平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。命题角度：平等包括权利义务相同，也包括权利义务虽然不同，但是相对应。二、同等、对等原则同等原则指外国人、无国籍人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务；对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。命题角度：同等、对等原则的适用对象为外国人或者无国籍人。例：判断——在民事诉讼中，原、被告基于诉讼地位不同，享有一些虽然不同，但是相对应的权利，是民事诉讼法对等原则的体现？三、辩论原则辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括一审、二审、再审程序。2、内容：包括实体和程序方面。3、形式：包括书面形式和口头形式。4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。总结与归纳：辩论原则适用范围——诉讼程序可以辩论，其他程序不能辩论。四、处分原则处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。1、处分的内容包括实体权利和诉讼权利；2、处分权的行使必须在法律规定范围内；例：（1）当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是什么原则的体现？（2）当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是什么原则的体现？命题角度：法院的判决超出原告的诉讼请求违反处分原则例：张三起诉李四要求归还借款本金1万，法院判决李四归还借款本金1万和利息5000元，如何评价法院判决？五、诚实信用原则诚实信用原则是指民事诉讼应当遵循诚实信用原则：32019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。命题角度：诚实信用原则约束所有参与民事诉讼的主体。（1）当事人在实施诉讼行为时应当诚实和善意，不得滥用权利；（2）法院在行使民事审判权的过程中应当公正、合理，善意行使自由裁判权，认定事实不得对当事人提出的证据进行任意取舍等；（3）其他诉讼参与人应当诚实地、善意地实施诉讼行为，如证人应当如实作证，鉴定人应当如实出具鉴定意见，代理人不得滥用或者超越代理权等。2、考点延伸：《民事诉讼法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；《民事诉讼法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；命题角度：判断“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害让人合法权益的，法院应当裁定驳回起诉，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任？”六、检察监督原则人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。1、监督的范围：民事诉讼活动——人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为与结果。2、监督的方式：抗诉和检察建议。七、支持起诉原则机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。命题角度：支持起诉的方式——为受害人提供物质、精神、法律上的帮助，但仍以受害人名义起诉。例1:某化工厂排污污染河流，当地环保组织（符合环保法规定条件）提起公益诉讼，是否体现了支持起诉原则？例2:某化工厂排污污染河流，沿岸养殖户张某欲提起诉讼，当地环保组织为其提供法律支持，是否体现了支持起诉原则？42019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师第二节基本制度
一、合议制合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成：一审合议庭的组成二审再审特别程序简易程序特别程序审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；由审判员组成合议庭；原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）；原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，独任制适用情形确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；督促程序（支付令）；公示催告程序其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应由审判员组成合议庭。总结与归纳：人民陪审员能参加的合议庭——适用一审程序审理（审级）的诉讼程序（案件性质）。例1:一审合议庭中能否有人民陪审员参加？例2:二审合议庭中能否有人民陪审员参加？例3:中院合议庭中能否有人民陪审员参加？例4:再审合议庭中能否有人民陪审员参加？例5:特别程序的合议庭中能否有人民陪审员参加？二、回避制度1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员、执行人员。2、法定原因：（1）是本案当事人或者当事人近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（4）是本案诉讼代理人近亲属的；（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。52019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的；在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。3、回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。4、申请程序：（1）方式：口头、书面；申请回避应当说明理由。（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定：A、审判人员的回避由院长决定；B、其他人员的回避由审判长决定；C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次；复议期间，被申请回避人员不停止工作。三、公开审判制度公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。1、例外规定（1）法定不公开：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律规定的其他案件。（2）经申请不公开：离婚诉讼；涉及商业秘密的案件。2、注意：不论案件是否公开审理，宣判一律要公开；评议一律不得公开。四、两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。第四讲主管与管辖
第一节主管
主管是指人民法院受理民事案件的权限范围。平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象；一、法院主管与人民调解的关系62019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师1、调解协议具有法律约束力；2、调解协议不具有强制执行力；3、调解协议签订后，一方不履行调解协议，另一方当事有权以对方当事人为被告（就调解协议）向法院起诉；（调解协议替代原纠纷，成为新的诉讼标的故不能就原纠纷起诉）。4、调解协议经法院确认后具有强制执行力。二、法院主管与仲裁委员会略，详见仲裁一讲三、法院主管与劳动仲裁委员会的关系劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼；劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。命题角度：劳动纠纷仲裁前置。未经劳动仲裁直接向法院起诉的，法院不予受理（不属于法院主管）。第二节管辖概述
一、管辖权恒定原则确定案件管辖权以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。新《民诉解释》38条规定：有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由将案件移送给变更后有管辖权的法院。新《民诉解释》39条规定：人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加诉讼请求或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外。二、专门管辖：双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。第三节级别管辖
一、基层法院管辖原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。二、中级法院管辖：1、重大涉外案件；2、本辖区有重大影响的案件；3、最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下72019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（1）海事海商案件；（2）公益诉讼案件；但法律、司法解释另有规定的除外；（3）专利纠纷案件；（4）确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等都由中院管辖。根据新《民诉解释》，专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和最高人民法院确定的基层人民法院管辖。命题角度：并非所有的中院都能审理专利纠纷。三、高级法院的管辖全省范围内有重大影响的案件；四、最高人民法院的管辖（1）全国范围有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件；命题角度：有且仅有最高人民法院有权管辖认为应当由本院审理的案件例1:判断“最高院仅管辖全国范围重大影响的案件？”例2:判断“高院有权管辖全省范围重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件？”第四节地域管辖
一、一般地域管辖一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管辖法院。命题角度：但凡以当事人住所地与法院隶属关系确定的管辖都是一般地域管辖，包括原告就被告，也包括被告就原告。例：判断“在民事诉讼地域管辖中一般情形下是原告就被告，为一般地域管辖，而特殊情形下是被告就原告，为特殊地域管辖？”1、原则：原告就被告原则的重审：《民诉解释》的规定。（1）双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。（2）双方当事人均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖；（3）夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管82019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。2、例外规定：被告就原告《民诉法》的规定：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；（3）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；（4）对正在被监禁的人提起诉讼；《民诉解释》的规定：（1）被告一方被注销户籍的，由原告所在地法院管辖；（2）追索赡养费、抚养费、抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；（3）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖；总结与归纳：“双方”都有特殊情况，用原则——原告就被告；被告一方有特殊情况，用例外——被告就原告。二、专属管辖1、一般专属管辖A、不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖；B、港口作业：由港口所在地法院专属管辖；C、遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖；考点提示：不动产纠纷的判断不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。命题角度：专属管辖的适用具有极强排他性，合同纠纷的管辖、协议管辖、应诉管辖等均不能违背专属管辖。——解题时首先判断专属管辖！！！2、涉外专属管辖在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；命题角度：判断“中外合资企业与别的企业发生的合同纠纷，应当由中国法院专属管辖”？三、合同纠纷的管辖因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（《民事诉讼法》第23条）。难点1：合同没有实际履行的情况92019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管辖。难点2：合同已经实际履行，由被告住所地或者合同履行地法院管辖，根据新《民诉解释》按照如下步骤确定管辖有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地（即确定案件由被告住所地与合同约定的履行地法院管辖）；没有约定履行地的，如下地点视为合同履行地，如A、争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；B、交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；C、交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。D、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。E、以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。四、协议管辖《民事诉讼法》34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。考点提示：问：协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人民法院管辖的如何处理？答：根据新《民诉解释》，原告有权选择向其中一个法院起诉。命题角度：合同纠纷的管辖权判断例1:A区甲公司和B区乙公司在C区签订房屋租赁合同，约定乙公司将位于D区房屋租赁给甲公司，同时约定，因为履行本合同发生纠纷，由合同签订地C区人民法院管辖。后来因为履行本合同发生纠纷，甲公司起诉乙公司，应当向哪些（个）法院起诉？A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院1
例2:A区甲公司和B区乙公司签订木材买卖合同，约定乙公司在C区向甲公司交付一批木材，同时约定因为履行本合同发生纠纷，由合同实际履行地法院管辖。后来乙公司在D区完成了木材交付，因为木材质量问题发生纠纷，甲公司起诉乙公司，应当向哪些（个）法院起诉？2
A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院例3:A区甲公司和B区乙公司在C区签订木材买卖合同，约定乙公司在D区向甲公司交付一批木材，后来，乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司追究违约责任，甲公司可以向12
例1答案为：D例2答案为：D102019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师3哪些（个）法院起诉？A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院例4:A区甲公司与B区乙公司签订了家具加工合同，约定乙公司在C区为甲公司加工一批家具，后来由于场地限制，乙公司在D区完成了家具加工，因为家具质量不合格，甲公司起诉乙公司追究违约责任，甲公司可以向哪些（个）法院起诉？A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院解题思路——合同纠纷“三步走”第一步：判断专属管辖；若没有专属管辖方可进入第二步；第二步：判断协议管辖；若没有协议管辖方可进入第三步；第三步：判断法定管辖（合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖）1、先拿下被告住所地，肯定有管辖权；2、再讨论合同履行地（1）合同没有实际履行的，约定履行地又不在一方住所地的，约定履行地没有管辖权，案件只能由被告住所地管辖；（2）合同已经实际履行，约定履行地与实际履行地不一致的，以约定履行地为准。五、特殊地域管辖之侵权纠纷：1、侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。注意：侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。2、几个特殊侵权管辖的确定：（1）信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。（2）因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。六、其他特殊管辖的确定1、公司诉讼：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖；2、保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的所在地法院管辖；（1）如果保险标的为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖；（2）因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。3、票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖；34
4例3答案为：B例4答案为：BC112019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师4、运输合同纠纷：由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖；5、运输侵权纠纷：由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。6、海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖；7、共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；第五节共同管辖和选择管辖
一个案件两个法院都有管辖权（共同管辖），原告可以选择向其中一个法院起诉（选择管辖）；如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院应当裁定将案件移送给先立案的法院。先立案的法院不得裁定将案件移送其他有管辖权的法院。第六节裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。一、移送管辖：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。适用条件：（1）法院已经受理案件；（2）受理案件的法院发现自己没有管辖权；（3）受移送的法院有管辖权；（4）被告在答辩期间届满后未应诉答辩（即受诉法院尚未取得应诉管辖权）。命题角度：移送管辖的本质——错误立案的纠错程序。故1、移送管辖可以发生在同级法院之间（纠正地域管辖的错误），也可以发生在上下级法院之间（纠正级别管辖的错误）；2、移送管辖只能移送一次，受移送法院不得再行移送，也不得将案件退回，只能报请上级法院指定管辖。3、共同管辖情形下，后立案的法院应当裁定将案件移送先立案的法院，同时，先立案的法院不得将案件移送其他有管辖权的法院。122019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师总结与归纳——移送管辖是错误立案的纠错程序1、“有错”就要移送管辖（1）当事人在答辩期间届满后没有应诉答辩，法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送管辖；（2）共同管辖的情况下，案件由先立案的法院管辖，后立案的法院丧失管辖权，应当裁定将案件移送先立案的法院；（3）被告提出管辖权异议，法院审查认为管辖权异议成立，即应当裁定移送管辖。2、“没错”就不能移送管辖（1）根据管辖权恒定原则，行政区划变化、当事人住所地变化后，原受诉法院依然具有管辖权，不能移送管辖；（2）在共同管辖的情形下，先立案的法院取得管辖权，不能裁定将案件移送后立案的其他有管辖权法院；（3）法院受理案件后，被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议且应诉答辩的，受诉法院取得应诉管辖权，故不能移送管辖。二、指定管辖：特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。1、有管辖权的法院由于特殊原因（全体回避或者自然灾害等）不能行使管辖权，报上级法院指定管辖；2、移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，报请上级法院指定管辖；3、关于管辖权发生争议，协商解决不了，层报共同的上级法院指定管辖权。三、管辖权转移1、上级法院有权审理下级法院管辖的案件。A、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，裁定转移；B、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；2、上级法院将自己管辖的案件转移给下级法院审理。上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院批准。132019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师命题角度一：应当由上级法院管辖的第一审民事案件，下级法院不得报请上级法院交其审理。例：某省高院规定，在该省内中级人民法院管辖标的在5000万到8000万的案件；情形一：该省某中院受理了一个标的额为6000万的案件。该中院认为本案确有必要由基层法院管辖，可否转移给基层法院审理？应当如何操作？答：可以在报请高院批准后转移给基层法院审理；情形二：该省某基层法院受理了一个标的额为6000万的案件，能否报请中院将案件转移给自己审理？为什么？该基层法院应当如何处理？答：不能报请中院将案件转移给本院审理。因为应当由上级法院管辖的案件，下级法院不得报请上级法院将案件交其审理。该基层法院立案错误，应当将案件移送中院管辖。命题角度二：移送管辖与管辖权转移的区别移送管辖的本质是错误立案的纠错程序；管辖权转移的本质是对级别管辖的变通例：（1）甲县法院立案后，认为案件依法应当由甲市中院管辖，应当如何处理？（2）甲县法院立案后，认为案件需要由甲市中院审理，应当如何处理？（3）甲市中院立案后，认为案件依法应当由甲县法院管辖，应当如何处理？（4）甲市中院立案后，认为案件确有必要由甲县法院审理，应当如何处理？第七节管辖权异议
法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。1、主体：本案当事人。（有独三、无独三均不能提出管辖权异议）。2、对象：第一审民事案件管辖权（包括级别管辖和地域管辖）。3、时间：提交答辩状期间；4、应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。5、对异议的处理：（1）异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；（2）异议不成立的，裁定驳回；6、救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。总结与归纳：可以上诉的裁定有：管辖权异议、不予受理、驳回起诉7、注意：在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；例：甲公司诉乙公司合同纠纷一案，A市甲区法院受理案件后，被告乙公司提出管辖权异议，142019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师甲区法院驳回其管辖权异议，乙公司不服，提出上诉。此时，甲公司申请撤诉，获准，应当如何处理？总结与归纳：因为2012年民诉法规定了“应诉管辖”，故1、《民诉解释》39条第二款：人民法院发回重审或者按照第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，法院不予审查。即法院取得应诉管辖权后不再允许当事人提出管辖权异议。2、《民诉法》200条规定的再审理由部分亦删除了“管辖权错误”这一情形。即管辖权错误不再是再审的理由。第五讲当事人
一、概念当事人指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使裁判权的人。二、诉讼权利能力和诉讼行为能力（一）诉讼权利能力1、概念：成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格；2、判断：A、自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；B、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止；C、有一些其他组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力（即成为当事人的资格），始于成立，终于终止，他们分别是：（1）依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业；（2）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（3）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（二）诉讼行为能力1、概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。A、法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭（始于成立，终于终止）；B、自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：a、无民事行为能力人、限制民事行为能力人无诉讼行为能力；152019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师b、完全民事行为能力人有诉讼行为能力；三、当事人适格1、概念：针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。2、判断：（1）原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。（2）例外A、确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。B、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人，虽然不是争议民事法律关系的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。C、根据法律规定有权提起公益诉讼的机关、组织虽不是争议实体法律关系的一方当事人，但依然可以作为适格原告提起公益诉讼。命题角度：诉讼权利能力与当事人适格的关系例：某企业排污污染松花江，某高校四名师生联名起诉该起诉，同时列为原告的有松花江、松花江中著名岛屿太阳岛以及江中濒临灭绝的鲟黄鱼，请问，松花江、太阳岛、鲟黄鱼能否作为本案的原告，为什么？该高校四名师生能否作为本案原告，为什么？四、常考的适格当事人1、个体工商户：个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人；真题示例：（2015年卷三39题）徐某开设打印设计中心并以自己名义登记领取了个体工商户营业执照，该中心未起字号。不久，徐某应征入伍，将该中心转让给同学李某经营，未办理工商变更登记。后该中心承接广告公司业务，款项已收却未能按期交货，遭广告公司起诉。下列哪一选项是本案的适格被告？A、李某B、李某和徐某5
C、李某和该中心D、李某、徐某和该中心2、个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。考点对比：依法登记并领取营业执照的合伙企业具有诉讼权利能力，以自己的名义起诉、应诉。3、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民5
2015卷三39题答案为：B162019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师事行为能力人和其监护人为共同被告。4、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。5、以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。6、法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。但下列情形，以行为人为当事人：(1)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；(2)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。7、企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。8、提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。9、在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。10、担保法律关系中当事人的确定：（1）一般保证：A、债权人仅起诉债务人（即被保证人），以债务人为被告；B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。（2）连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告；B、债权人起诉保证人，以保证人为被告；C、债权人起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告；11、死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。第六讲共同诉讼
一、共同诉讼的概念诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的共同的诉讼，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的。其中诉讼标的共同的共同诉讼叫必要的共同诉讼；诉讼标的同种类而合并审理的叫普通的共同诉讼。172019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师二、普通共同诉讼1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；2、特征：A、诉讼标的同种类（即有若干个诉讼标的，只是种类相同而已）；B、本质上来说是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理；C、是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意；3、普通共同诉讼人之间的关系：各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。三、必要的共同诉讼1、概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定；2、特征：A、一方或者双方为两人以上；B、诉讼标的同一（即说明仅有一个诉讼标的，故本质上是一个诉）；C、法院必须合并审理，合一判决；3、必要共同诉讼人之间的关系：一人行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效；4、常考必要共同诉讼人（1）挂靠关系，权利人主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任的；（2）个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的；（3）个人合伙的全体合伙人；（4）企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；（5）企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人；（6）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；（7）在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；（8）遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；（9）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（10）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（11）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。（12）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。182019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（13）连带保证合同；（14）共同侵权、共同危险等需要承担连带责任；四、诉讼代表人制度1、概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2—5人），代表本方当事人进行诉讼活动,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人；2、代表人的权限（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力；（2）代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意；3、分类：诉讼代表人，可以根据所代表的当事人人数是否确定，分为人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人诉讼。起诉时，人数众多的一方当事人人数确定的为人数确定的代表人之诉；起诉时，人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人之诉。4、人数确定的代表人之诉主要考点（1）特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定；（2）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼；（3）代表人的确定方式A、全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人；B、选不出代表人如何处理a、必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼；b、普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉；5、人数不确定的代表人之诉主要考点（1）起诉时的人数：不确定；（2）共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼；（3）代表人的确定方式：a、参加登记的权利人推选代表人；b、法院提出人选与当事人协商；c、法院在起诉的当事人中指定；（4）裁判的效力：生效裁判对参加登记的全体权利人有约束力，对未参加登记而另行起诉的权利人有预决效力。即未参加登记的权利人另行起诉，法院认为其诉讼请求成立的，裁定适用之前的判决、裁定，无需另行裁判。命题角度：判断“人数不确定的代表人诉讼，法院所做生效判决仅对参加登记的权利人发生法律效力？”192019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师第七讲第三人
一、第三人的种类根据《民事诉讼法》2012修正案，第三人可以分为有独立请求权第三人，无独立请求权第三人和撤销之诉第三人。二、有独立请求权第三人1、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，为维护自己权利而参加诉讼的人；2、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求；命题角度：有独三之诉是一个独立的诉，不会因为本诉的撤销而撤销例1:原告起诉被告，有独三参加诉讼后，原、被告达成和解协议而撤诉，法院应当如何处理？例2:原告起诉被告，有独三参加诉讼后（1）经传票传唤有独三没有正当理由拒不到庭，法院如何处理？（2）经传票传唤原告没有正当理由，法院如何处理？3、诉讼地位：相当于原告（不能提出管辖权异议）4、参诉方式：提起诉讼；命题角度：有独三只能以起诉方式参加诉讼，法院不能职权追加有独三参加诉讼。5、参诉时间：案件受理后，辩论终结前；命题角度：一审中未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，二审法院可以予以调解；调解不成的，撤销原判，发回重审。三、无独立请求权第三人1、概念：对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人；2、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系；3、参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加；命题角度：有独三和无独三参诉方式的区别——有独三只能通过提起诉讼方式参加诉讼，法院不能依职权追加；而无独三可以自己申请参加诉讼，也可以由法院追加其参加诉讼。4、无独立请求权第三人的诉讼权利（1）附条件条件享有的权利：A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，202019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师法院应当及时判决；（2）无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉；命题角度：有独三和（必要）共同原告、无独三和（必要）共同被告1、张三将自己所有的一头水牛租给李四，李四将水牛卖给王五，后王五起诉李四要求交付水牛，诉讼中张三参加诉讼主张权利。张三的诉讼地位是？6
2、张老头去世后留有房屋一间，有俩儿子张甲和张乙，张甲趁张乙外出务工之机瞒着张乙将房屋卖给邻居李四，后来因为买卖合同纠纷，张甲起诉李四，诉讼中，张乙闻讯赶回，参加诉讼，主张权利，请问张乙的诉讼地位是？7
3、张甲、张乙共有一辆轿车，邻居李四将汽车砸毁，张甲起诉李四，诉讼中，张乙闻讯赶回，参加诉讼主张权利，张乙的诉讼地位是？8
4、张甲、张乙共有一间商铺，现商铺租给邻居李四经营，后张甲瞒着张乙与李四签订商铺转让合同，约定将商铺转让给李四，后来因为商铺转让合同发生纠纷，张甲起诉李四，诉讼中，张乙闻讯赶回参加诉讼，坚决不同意把商铺转让给李四，张乙的诉讼地位是？纷中，法院依法通知张丙、张丁参加诉讼：（1）张丙依法院通知参加了诉讼，其诉讼地位是？10
11
9
5、张老头去世后，有四个儿子，张甲、张乙、张丙、张丁，张甲起诉张乙争遗产，遗产继承纠（2）张丁参加诉讼，主张张老头留有房屋由张丁一人继承的遗嘱，张丁的诉讼地位是？院治疗，张三起诉商场要求赔偿：（1）张三以侵权为由起诉商场，厂家参加诉讼，厂家的诉讼地位是？（2）张三以违约为由起诉商场，厂家参加诉讼，厂家的诉讼地位是？四、撤销之诉第三人1、起诉条件：（1）（有独三或者无独三）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；1213
6、张三在某商场购买一瓶某厂家生产的矿泉水，后来因为该矿泉水质量问题，导致张三腹泻住（2）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益；67
有独三有独三8
共同原告9
有独三10
共同原告11
有独三12
共同被告13
无独三212019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师2、起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内；3、管辖：作出该判决、裁判的法院；4、法院处理：（1）诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；（2）诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。命题角度：1、第三人撤销之诉是以起诉第三人为原告，原审原告、被告为被告提起的一个新的诉讼，故法院适用一审普通程序审理，所做判决为一审判决，当事人不服的，可以上诉；2、第三人撤销之诉讼是形成之诉（变更之诉）；3、第三人撤销之诉由做出原生效判决的法院管辖。14
第八讲诉讼代理人
诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。包括法定代理人和委托代理人。一、法定代理人1、概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。2、代理权限：全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。命题角度：（1）法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力人；（2）法定代理人的代理权限来源于法律规定，无需当事人授权；（3）法定代理是全权代理，法定代理人有权按照自己意志代理被代理人实施所有诉讼行为。但法定代理人与被代理人有如下区别：（1）诉讼地位不同：诉讼仍以当事人名义进行，不能以法定代理人名义进行；（2）发生在法定代理人身上的事件与发生在当事人身上的事件产生的法律效果不同；（3）法院判决针对的对象不同，判决针对当事人，而不针对法定代理人；二、委托代理人1、概念：根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。2、代理权限A、特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有当事人的特别授权；14
一般在有独三之诉和撤销之诉中我们表述为“以原审原告、被告为被告”，而不表述为“以原审原告、被告为共同被告”。因为原审原告、被告与第三人并不存在相同或者相类似的关系，既不是必要共同被告，也不是普通共同被告，即仅仅是被告地位，但不是共同被告。222019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师B、一般授权：只能行使程序性权利，不得代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。命题角度：在委托授权手中仅写明“全权代理”，而无具体授权内容的，视为一般授权。3、委托代理后的法律效果（1）在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。（2）一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案件有诉讼代理人（包括法定代理人和委托代理人）的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。真题示例：某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？（2013年卷三42题）15
A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效C.黄律师可以代为放弃诉讼请求D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民15［答案］B。232019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师第九讲证据
一、概念证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。二、证据的法定分类民事诉讼法把证据分为（1）当事人陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。（一）当事人陈述；（二）勘验笔录：勘验笔录是指（法院的）勘验人员对物证、现场进行勘验后所作的笔录。（三）物证：以物品本身的外在特征（形状、大小、颜色、损害状态等）来证明案件事实；（四）书证：以所记载的内容或表达的思想证明案件事实；1、最佳证据规则：书证、物证应当提交原件、原物，提交原件、原物确有困难的，可以提交复印件、复制品、照片等：2、公文书证规则：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内所做制作的文书记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。3、文书提出命令：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以对其处以罚款、拘留。真题示例(2016年卷三80题)哥哥王文诉弟弟王武遗产继承一案，王文向法院提交了一份其父生前关于遗产分配方案的遗嘱复印件，遗嘱中有“本遗嘱的原件由王武负责保管”字样，并有王武的签名。王文在举证责任期间书面申请法院责令王武提交遗嘱原件，法院通知王武提交，但王武无正当理由拒绝提交。在此情况下，依据相关规定，下列哪些行为是合法的?16
A.王文可只向法院提交遗嘱的复印件B.法院可依法对王武进行拘留C.法院可认定王文所主张的该遗嘱能证明的事实为真实D.法院可根据王武的行为而判决支持王文的各项诉讼请求（五）视听资料：视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实；（六）电子数据：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微16
答案:AC
242019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。注意：存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。总结与归纳：物证、书证、视听资料、电子数据的区别1、物证是用物理属性（颜色、形状、大小、痕迹、损坏状态）等证明案件事实；书证、视听资料、电子数据均是用其内容证明案件事实，只不过记载该内容的形式不同；2、（1）书证是用传统的刻、画、写、印刷等方式形成于实物（包括纸张、书本、桌面、墙面、器物等）表面，可以直观地读取；（2）视听资料的形成需要借助录音、录像、拍照等技术手段，储存于胶片、录音带、录像带等特殊介质之中，其内容需要借助特定的播放设备（如录音机、录像机等）播放；（3）电子数据的形成需要借助数码设备（电子计算机、数码相机、数码录音笔、数码摄像机等），储存于电子介质（u盘、硬盘、移动硬盘等）中，其内容需要借助电子计算机进行读取。3、电子数据与视听资料的核心区别有三：一是可以实现精确复制，二是可以离开实物载体而在虚拟空间内快速传播，三是可以轻松实现剪辑、修改。（七）证人证言：证人证言是指了解案件情况的人向法院所作的陈述和证词。命题角度：1、证人资格判断：无、限制民事行为能力人只要能够正确表达意思即具有证人资格；2、证人不适用回避制度；只是与案件有利害关系的证人提供的证言证明力小——不能单独作为认定案件事实的证据。例：杨青（15岁）与何翔（14岁）两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒，致何翔成了植物人。当时在场的还有何翔的弟弟何军（11岁）。法院审理时，何军以证人身份出庭。关于何军作证，下列哪些说法不能成立？（2017年卷三79）B．何军是何翔的弟弟，应回避C．何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力D．何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实17
A．何军只有11岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人17
252019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师的根据（1）证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人不能做证人。（2）证人出庭：A、通知证人出庭：由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于人民法院依职权调查收集的证据的也可以由人民法院职权通知；未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。B、证人出庭费用补助a、补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；b、承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担；c、垫付：当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。（3）如实作证保证书法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。命题角度：1、完全民事行为能力人必须签署保证书，否则不能作证；2、限制民事行为能力人无需签署保证书也能作证。例：张三（35岁）和儿子张小三（10岁）目睹了一起交通事故，后来该交通事故诉至法院，法庭通知张三、张小三出庭作证，当法庭要求张三、张小三签署如实作证保证书时，二人均拒绝签署，张三、张小三能否作证？为什么？8、鉴定意见（1）鉴定的启动：当事人申请或法院职权决定；总结与归纳：民事诉讼法中的“依申请”和“依职权”诉讼保全诉前保全证据保全诉前证据保全先予执行（2）鉴定意见：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章；多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注明。（不能少数服从多数）。262019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（3）鉴定人出庭A、情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的；B、后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用；（4）有专门知识的人出庭A、程序：当事人在举证期限内申请，由法院通知1-2名有专门知识的人出庭；B、作用：a、对鉴定意见提出意见（即代表当事人对鉴定意见进行质证）；b、对专业问题提出意见（即视为当事人陈述）；注意：有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。命题角度：有专门知识的人出庭的作用是帮助一方当事人质证或者陈述，故（1）出庭方式只能依申请，不能依职权；（2）出庭费用由申请方当事人承担；（3）不适用回避制度。三、证据的理论分类1、原始证据与传来证据：分类依据是证据的来源。原始证据——直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据；传来证据——并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据。2、直接证据与间接证据：分类依据是证据与待证事实的关系。直接证据——能够单独、直接证明待证事实的证据；间接证据——不能单独、直接证明待证事实，需与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。命题角度：直接证据与间接证据的分类只看证据内容的完整性，在内容上能够完整证明待证事实的证据是直接证据，在内容上只能证明待证事实的部分、片段的证据是间接证据。直接证据与间接证据的区分与证据的来源、证明力大小无关。例（2006年卷三47题）民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？A、无法与原件、原物核对的复印件、复制品B、无正当理由未出庭作证的证人证言C、证明夫妻感情破裂的证据D、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言3、本证与反证：分类依据是证据与举证责任的关系。本证——负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证；反证——不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据是反证。命题角度：272019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师例1、张三起诉李四归还借款5万，为证明借款事实的存在，张三提出了李四亲笔签名的借条的复印件一张，问该证据在理论上如何分类？例2、在诉讼中，李四主张该借款已经归还，提出张三亲笔签名的收据一张，问该收据是本证还是反证？例3、张三起诉李四于2018年1月10日在广州市白云区开车撞伤自己，要求李四赔偿医疗费等费用，李四辩称当日自己在北京法考培训班参加学习，张三主张的事实不属实，向法庭提供当日在该法考培训班的考勤签到表，请问该签到表是本证还是反证？例4、张三开车行驶，突遇李某横穿马路，紧急刹车，发现李某倒在车前，李某起诉张三主张张三撞倒自己，要求张三赔偿。张三否认该事实，向法庭提交车载行车记录仪所记录的影像资料作为证据，该影像资料显示，李某倒地的地方离张某的车相距1米以上。张三提供的影像资料是本证还是反证？例5、张三开车行驶，突遇李四横穿马路，紧急刹车，发现李某倒在车前，李某起诉张三要求赔偿，张三主张是李四故意撞向自己的车，向法庭提交车载行车记录仪所记录的影像资料作为证据，该影像资料显示李四故意冲向张三的车被撞伤，该行车记录仪是本证还是反证？第十讲证明
第一节证明对象
一、免证事实：以下事实当事人无需提供证据证明1、自然规律和定理；2、众所周知的事实：一定范围内为人们所知晓的事实；3、根据法律规定推定的事实4、根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；5、已为人民法院生效裁判所确定的事实；6、已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；7、已为生效公证文书所证明的事实；8、自认的事实。命题角度1:日常经验法则所能验证的事实不需要证据证明，而专业领域经验法则需要证据证明；命题角度2:2-4项属于推定事实，对方可以用相反证据予以反驳；5-7项属于预决事实，对方可以用相反证据予以推翻。二、自认制度：282019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师1、概念：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。2、自认的范围：对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认制度。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。3、自认的效果：免除对方当事人的举证责任，法院以该自认的事实作为裁判的依据；命题角度：自认VS.认诺自认是对对方主张的事实进行承认，自认的效果是导致对方主张的事实成立，并不当然导致自认人败诉；认诺是对对方的诉讼请求进行承认，认诺的效果是导致对方诉讼请求成立，即认诺人败诉。4、自认的方式（1）明示：当事人明确表示承认；（2）默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认；（3）委托代理人的承认：原则上委托代理人的承认视为当事人的承认；但是代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求，该代理人需要特别授权；但是当事人在场，但对其代理人的承认不做否认表示的，视为对该事项的承认；5、注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协所涉及到对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，但是法律另有规定或者当事人均认可的除外。真题示例（2010年卷三48题）郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？A、张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认B、张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用C、郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明D、法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决第二节证明责任
一、概念：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；292019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。二、理解证明责任应当注意的问题（1）真伪不明是证明责任发生的前提；（2）当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任；（3）针对单一事实主张，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担；（4）证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题，也不存在双方当事人约定举证责任的问题；（5）不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利；（6）证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合；三、证明责任的分配原则及体现——“谁主张，谁举证”；即“谁主张积极事实，谁承担证明责任，而主张消极事实的人不承担证明责任”如：（一）合同纠纷（1）主张合同成立并生效的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任；（3）对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方当事人承担证明责任；（4）对是否存在代理权发生纠纷，由主张存在代理权的一方当事人承担证明责任。（二）劳动争议劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生争议的，由用人单位承担举证责任。（三）侵权纠纷原则上由受害方对侵权责任的构成要件（一般为行为、结果、因果关系、过错四要件；无过错责任原则为行为、结果、因果关系三要件）承担证明责任；而加害方对免责事由承担证明责任。下列特别规定，为考试重点无过错责任原则18
18
高度危险作业环境污染动物致害产品责任由加害方对受害人有故意举证；由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证；动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证；由产品生产者对法定免责事由举证：本表格依据2002年《证据规定》、2009年《侵权责任法》以及2017年12月《医疗损害赔偿司法解释》整理302019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师专利纠纷其他搁置物、悬挂物共同危险一个原则：谁主张，谁举证由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证；所有人或者管理人对自己无过错举证；由实施危险行为者对损害与自己无因果关系举证；总结与归纳：证明责任分配“一个原则，三个倒置”三个倒置：环境污染倒因果关系，共同危险倒因果关系，搁置物、悬挂物致人损害倒过错。真题示例1、（2005年卷三78题）甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失2万元。李某起诉，请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任？A、甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘B、李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额C、鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致D、是否具有免责事由2、（2008年卷三80题）三个小孩在公路边玩耍，此时，一辆轿车急速驶过，三小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三孩子起诉至法院。关于本案举证责任分配，下列哪些选项是正确的？B、刘某应对其所受损失承担举证责任C、三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任D、三被告应对其主观没有过错承担举证责任3、（2007年卷三45题）甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？21
20
19
A、刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任A、甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证B、甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任C、乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任D、乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任4、（2012年卷三37题）甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？22
A．乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任19202122
2005年卷三78题答案为：CD2008年卷三80题答案为：ABC2007年卷三45题答案为：B2012年卷三37题答案为：D312019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师B．甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任C．甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任D．乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任四、证明标准（1）一般标准——高度可能性。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。（2）特殊标准——排除合理怀疑。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。（3）法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。命题角度：证明标准以证明责任为前提案例：原被告因为合同纠纷，诉至法院，关于合同的效力等问题发生争议，请分析如下四例：1、判断“原告主张合同关系成立并生效，应当将合同关系成立并生效的事实证明到高度可能性的标准，否则将承担证明责任的不利后果？”2、判断“被告主张合同关系不存在，应当将合同关系不存在的事实证明到高度可能性的标准，否则将承担证明责任的不利后果？”3、判断：“被告主张合同存在欺诈而要求撤销合同，应当将存在欺诈的事实证明到高度可能性标准，否则将承担证明责任的不利后果？”4、判断：“原告主张合同不存在欺诈，应当将不存在欺诈的事实证明到排除合理怀疑的标准，否则将承担证明责任的不利后果？”总结与归纳：证明责任，本、反证，证明标准的关系1、承担证明责任的人应当提供证据，其提供的证据为本证，提供本证应当达到证明标准，否则该方当事人应当承担证明责任的不利后果；2.不承担证明责任的人没有提供证据的义务，但有提供证据的权利，其提供的证据为反证，不承担证明责任的人提供反证无需达到证明标准。第三节证据保全
一、诉讼中证据保全1、适用：证据可能灭失或日后难以取得；2、启动方式：当事人申请或者法院依职权采取；3、申请时间：举证期限届满前；322019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师4、管辖法院：受理案件的法院；5、担保：可能给他人造成损失的应当责令提供担保二、诉前证据保全1、适用：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全；2、启动方式：只能依据当事人申请，法院不能职权采取。3、管辖法院：证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；4、程序：法院在48小时内作出裁定；6、解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施；7、担保：应当责令提供担保总结与归纳：诉讼中与诉前证据保全诉讼中证据保全适用情形启动方式时间管辖证据可能灭失或日后难以取得可以依职权，也可以依申请诉讼中，举证期限届满前受理案件的法院诉前证据保全情况紧急，证据可能灭失或日后难以取得只能依申请起诉或申请仲裁前证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院担保证据保全可能对他人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保。应当责令提供担保第四节证明程序
一、举证1、及时举证（1）当事人及时提供证据的义务：当事人对自己的主张应当及时提供证据；（2）举证期限：法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。也可以由当事人协商后经人民法院准许。法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限内向法院书面申请延长。2、逾期提供证据的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。332019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（1）当事人因客观原因逾期提供证据，或对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期；（2）当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款；（3）当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫。总结与归纳——举证期限的其他效力（1）举证；（2）申请延长举证期限；（3）申请法院调查收集证据；（4）申请法院保全证据；（5）申请证人出庭作证；（6）申请鉴定；（7）申请有专门知识的人出庭；（8）申请文书提出命令均应当在举证期限届满前提出。二、法院调查收集证据1、法院依职权调查收集证据（1）情形：A、涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；B、涉及身份关系的；C、涉及公益诉讼的；D、当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；E、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除此之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。总结与归纳：法院职权调查收集证据情形有三大类：一是涉及国家、社会、第三人利益的事实；二是涉及身份关系的事实，三是程序性事项。（2）质证方式：法院职权调取证据在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明。2、依申请调查收集的证据（1）情形：A、该证据属于国家有关部门保存并须经法院职权调取的档案材料；B、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；C、当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料；（2）质证方式：视为申请方提出的证据进行质证；（3）申请时间：举证期限届满前；（4）救济：对于法院不予准许的通知，可以复议一次（原级复议）；三、质证1、概念：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。342019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师2、质证程序：原则上公开质证；但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时质证。四、非法证据排除对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据；第十一讲保全与先予执行
第一节保全
一、诉讼中保全1、适用情形：可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件；2、启动方式：依当事人申请或者法院依职权；3、担保：法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请；4、管辖：受理案件的法院，但是注意上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施；5、期限：情况紧急的，法院应当在48小时内作出裁定；其余情形5天内作出裁定；二、诉讼前保全1、适用情形：不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害；2、启动方式：只能依当事人申请；3、担保：应当责令申请人提供担保；4、管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；5、起诉期：在诉前申请保全的，申请人在法院采取保全措施后应当在30日内起诉或申请仲裁，否则法院应当解除保全措施。总结与归纳：诉前保全和诉讼中保全的对比诉前保全适用条件启动方式担保管辖不立即采取保全措施将会使申请诉讼中保全可能因当事人一方的行为或者其他原因使人合法权益受到难以弥补的损害；判决难以执行或造成当事人其他损害；依申请；应当提供担保；被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院；35可以依申请，可以依职权；可以责令申请人提供担保；受案人民法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施；2019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师裁定48小时内；情况紧急的48小时内；三、执行前的保全：法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则，法院应当解除保全。1、申请时间：法律文书生效后，进入执行程序前；2、管辖法院：执行法院（同执行管辖）；3、解除：法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则裁定解除保全。真题示例（2016年卷三43题）李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决，要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内，李某发现温某正在转移财产，温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套，故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案，下列哪一选项是正确的？23
A．此时案件已经审理结束且未进入执行阶段，李某不能申请法院采取保全措施B．李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全C．李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全D．李某申请保全后，其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的，法院应当解除保全措施五、诉前和诉讼保全的共同问题1、财产保全的范围：A、请求的范围或与本案有关的财物；B、抵押物、留置物可以冻结、查封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权；《民诉解释》154条规定：查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，不影响担保物权人的优先受偿权；真题示例(2015年卷三80题)李根诉刘江借款纠纷一案在法院审理，李根申请财产保全，要求法院扣押刘江向某小额贷款公司贷款时质押给该公司的两块名表。法院批准了该申请，并在没有征得该公司同意的情况下采取保全措施。对此，下列哪些选项是错误的?A.一般情况下，某小额贷款公司保管的两块名表应交由法院保管B.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的质权C.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的优先受偿权D.法院可以不经某小额贷款公司同意对其保管的两块名表采取保全措施2、救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行；2016年卷三43题答案为：C242015年卷三80题答案为:ABC23
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362019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师3、保全的解除与变更采取保全措施后，有下列情形之一的，法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全；（五）财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全；第二节先予执行
先予执行是指在法院终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据权利人申请依法裁定义务人预先履行义务的制度。一、适用情形1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件；2、追索劳动报酬；3、情况紧急需要先予执行：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。二、适用条件1、当事人之间权利义务关系明确；2、申请人有实现权利的迫切需要；3、当事人向法院提出申请；4、被申请人有履行能力；三、程序1、申请：权利人向受诉法院申请；法院不能主动依职权采取；2、担保：法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请；3、范围：限于当事人诉讼请求的范围，且以当事人生活、生产经营的急需为限；4、处理和救济：法院对于先予执行的申请应当进行审查，审查做作出裁定，对该裁定不服，当事人可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行；总结与归纳：关于担保问题1、证据保全：诉前证据保全应当责令提供担保，诉讼中证据保全可能造成损失的应当责令提供担保；2、财产、行为保全：诉前保全应当责令提供担保，诉讼中保全可以责令提供担保，执行前保全可以不责令提供担保；3、先予执行：可以责令提供担保。372019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师第十二讲对妨碍诉讼的强制措施
一、拘传1、适用对象：必须到庭的当事人（1）负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；（2）必须到庭才能查清案件基本事实的原告。2、程序：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭；由院长签发拘传票；二、罚款与拘留1、对于妨碍诉讼、妨碍执行的行为2、程序（1）均使用决定书，需要由院长批准；（2）对该决定不服，可以向上一级法院申请复议一次，复议不停止原决定的执行；（3）法院对被拘留人采取拘留措施后，应当在24小时内通知其家属；确实无法按时通知或者通知不到的，应当记录在案。3、期限与限额拘留——15日以下；罚款——对个人为10万以下，对单位为5万以上，100万以下；4、对有义务协助调查、执行的单位拒绝协助的，可以对单位罚款，对主要负责人可以罚款，对仍不履行义务的，可以拘留；并可以同时向监察或者有关机关提出给予纪律处分的司法建议；第十三讲期间与送达
第一节期间
期间是指法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应当遵守的时间；一、期间的分类：期间分为法定期间和指定期间，关系如下图：绝对不可变期法律明确规定，任何机构和人员都不得变更，如上诉期、第三人撤销权之诉的起诉期、申请再审的期间等；经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，可以依法相对不可变期变更，如一审审限，涉外案件中在中国境内没有住所的当事人的答辩、上诉期；指定期间法院根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间，通常情况下不应任意变更，但遇到特殊情况，法院可依职权变更。法定期间法律明文规定的期间二、期间的计算方法382019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师1、期间以时、日、月、年计算；2、期间开始的时和日不计算在内；3、期间届满最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期；4、在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期；三、期间的耽误与顺延当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。1、事由：不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限；2、需要当时人申请，法院不能主动依职权顺延期限；3、申请时间：障碍消除后10日内；真题示例：（2015年卷三41题）张兄与张弟因遗产纠纷诉至法院，一审判决张兄胜诉。张弟不服，却在赴法院提交上诉状的路上被撞昏迷，待其经抢救苏醒时已超过上诉期限一天。对此，下列哪一说法是正确的？25
A．法律上没有途径可对张弟上诉权予以补救B．因意外事故耽误上诉期限，法院应依职权决定顺延期限C．张弟可在清醒后10日内，申请顺延期限，是否准许，由法院决定D．上诉期限为法定期间，张弟提出顺延期限，法院不应准许第二节送达
1、直接送达直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人；注意：离婚诉讼中不能将诉讼文书交由在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另一方当事人的人签收；2、留置送达受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后将诉讼文书留在受送达人住所，即视为送达；或者把诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达；命题角度：调解书经当事人签收后才生效，不能留置送达。3、电子送达25
2015年卷三41题答案为：C392019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师经受送达人同意，法院可以采用传真、电子邮件、移动通信等等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但是判决书、裁定书、调解书除外。4、委托送达直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达；5、转交送达受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交；受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制教育机构转交；6、邮寄送达法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书；以挂号信回执记载的日期为送达日期。7、公告送达法院在受送达人下落不明或者其他方法均无法送达时，将诉讼文书主要内容予以公告，国内诉讼公告之日经过60日，涉外诉讼公告之日经过3个月视为送达。注意：（1）支付令不能公告送达；（2）简易程序审理的案件不能公告送达；第十四讲调解
一、概念此处专指诉讼中的调解，即法院调解，指当事人在法院的主持下，就案件争议问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动，同样是一种公力救济，与作为社会救济的人民调解截然不同。二、原则法院的调解包括自愿原则和合法原则；三、调解的适用阶段一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解；执行程序不适用调解；四、调解的适用范围1、积极范围：（1）对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解；（2）对于离婚案件，应当先行调解；（3）对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷；2、消极范围：402019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件不能调解；（2）婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解；总结与归纳一：调解的适用条件诉讼程序可以调解，其他程序不能调解。诉讼程序中身份关系的确认等依案件性质不能调解的案件不能调解。总结与归纳二：与诉讼程序这一概念有关的知识点1、辩论原则的适用范围：诉讼程序可以辩论，其他程序不能辩论；2、人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序；3、调解的适用范围：诉讼程序可以调解，其他程序不能调解。五、不公开调解法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。六、关于调解协议的几个重要考点1、调解协议超出原告诉讼请求的，可以准许；2、双方可以就不履行调解协议约定民事责任；3、调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许；4、调解协议具有下列情形之一的，不予确认：（1）侵害国家、社会公共利益；（3）违背当事人真实意思；七、调解书的制作与生效1、原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；2、法定可以不制作调解书的情形：以下情况可以不制作调解书，将调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作的情形。根据情形（4），当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经法院审查确认后，记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力；当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。41（2）侵害案外人利益；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的；2019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师3、当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的，不予支持。但存在以下两种例外：（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。（2）涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。4、两个特殊问题（1）关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保在符合担保法规定的条件时生效；（2）关于无独立请求权第三人：A、需要确定无独三承担义务的，应当经无独三同意，调解书应送达无独三，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；B、既不享有权利又不承担义务的无独三不签收调解书的不影响调解书生效；八、诉讼中的和解在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种方式结案，其一，可以申请撤诉，即撤回起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。命题角度：和解后的结案方式1、撤诉——撤回起诉后，案件视为没有起诉，当事人可以再次起诉；2、制作调解书——制作调解书对方不履行的可以申请强制执行。第十五讲普通程序
普通程序的概念与适用：普通程序是民事诉讼法中体系最完整，适用最广泛的程序，在其他程序中法律没有特别规定的，适用普通程序的规定。命题角度：普通程序不仅是一审民事案件的审理程序，在二审、再审中只要没有特殊规定的，也应当适用普通程序的规定。一、起诉与受理1、起诉条件（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；命题角度：对被告的要求是明确，而不要求被告适格。422019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；命题角度：对诉讼请求、事实、理由的要求是具体，而不要求该请求能够得到支持。（4）属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖；2、法院的处理（1）符合起诉条件：7日内登记立案并通知当事人；（2）不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）；（3）受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）；总结与归纳：民事诉讼中可以上诉的三个裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议命题角度：裁定不予受理、裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求1.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用于原告的起诉在程序上不符合起诉条件，法院根本就不进入实体审理；而判决驳回诉讼请求是指原告的起诉在程序上符合起诉条件，法院依法受理并进行了实体审理，但其诉讼请求在实体上得不到支持，而判决原告败诉。2.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用情形相同，其区别在于适用的时间不同，裁定不予受理是指法院在受理前就发现了起诉不符合起诉条件，不予受理；而裁定驳回起诉是指法院在受理前没有发现不符合起诉条件，在受理后、诉讼过程中才发现不符合受理条件，裁定驳回起诉。3.法律后果不同。判决驳回诉讼请求是对案件的实体处理，受一事不再理原则的限制，而裁定不予受理、裁定驳回起诉，并未对案件进行实体处理，之后当事人可以再次起诉。例：（1）甲公司起诉张某，要求张某向本公司法定代表人王某赔礼道歉，法院应当如何处理？（2）张某起诉李某，要求解除李某与本村村委会之间的鱼塘承包合同，法院应当如何处理？（3）甲公司的司机李某开车将张某撞伤，张某起诉李某，要求赔偿，法院应当如何处理？（4）张某起诉李某侵权损害赔偿，法院受理案件后，向李某送达起诉状副本时发现李某已于张某起诉前死亡，法院应当如何处理？（5）张某起诉甲公司合同纠纷，法院受理前发现甲公司已经注销，法院应当如何处理？（6）张某起诉李某要求归还借款20万，法院发现该笔借款已经过了诉讼时效，法院应当如何处理？（7）张某与李某恋爱3年后分手，张某起诉李某要求赔偿“青春损失费”20万元，法院如何处理？432019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（8）张某起诉甲公司要求支付劳动报酬，法院受理后发现案件未经劳动仲裁，法院应当如何处理？（9）张某起诉李某合同纠纷，法院受理案件前发现合同中存在仲裁条款，法院应当如何处理？（10）张某起诉李某合同纠纷，法院受理后，在首次开庭前，被告提出仲裁条款，法院应当如何处理？3、起诉状（1）形式：书面为原则，但允许口头起诉；（2）内容：A、当事人的有关情况；B、原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由；C、证据和证据来源、证人的姓名、住所等；D、受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章；附：起诉状样本民事起诉状
原告：张三，男，x岁，汉族，x年x月x日生，居民身份号码XXXXXXXXXXX，住XXX市XX区XX街道XX号。被告：李四，男，x岁，汉族，x年x月x日生，居民身份号码XXXXXXXXXXX，住XXX市XX区XX街道XX号。（当事人的有关情况）诉讼请求
1、请求判令被告停止侵权行为；2、请求判令被告赔偿原告XX损失XX元；3、请求判令被告承担本案诉讼费；事实和理由
对案件事实的描述，以及阐述法律依据等（略）证据和证据来源，证人姓名、住所
1、书证：XX医院诊断证明书、病历，医疗费用发票等，由XX医院出具；2、鉴定意见：XXX鉴定意见书，由XX鉴定机构依法出具；3、证人王五，住XXXXXXX；4、证人赵六，住XXXXXXX；此致442019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师XXXX人民法院（受诉人民法院名称）起诉人：张三（起诉人签名）XX年X月X日（起诉时间）4、起诉与受理中的几个难点问题（一）一事不再理原则：同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人重复起诉，不予受理。所谓“重复起诉”，是指同时符合以下条件：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。但是下列情形不受一事不再理的限制：（1）对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理；（2）赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理；（3）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理；（4）当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理；（二）关于管辖对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；（三）关于仲裁协议：有有效的仲裁协议，法院不得受理（案件不属于人民法院主管）；（四）关于诉讼时效：当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后，被告主张时效抗辩，且查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求；5、起诉与受理的法律效果（1）起诉是原告向法院提起诉讼，主张权利的行为，产生诉讼时效中断的法律效果；（2）受理是法院经过审查，原告的起诉符合起诉条件则予以立案登记，意味着第一审程序的开始，产生如下法律效果：452019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师A、诉讼法院取得对案件审判权，有权力也有责任对案件进行审理并作出判决；B、法院对案件形成排他管辖权，即就该案当事人不得再向其他法院起诉，其他法院也不得受理；C、案件利害关系人取得本案当事人诉讼地位，并享有相应诉讼权利，承担相应诉讼义务。二、案件的庭前繁简分流程序人民法院对受理的案件分情形予以处理1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；4、需要开庭审理的，可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。总结与归纳：证据交换的效力1、庭前准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。2、证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。三、撤诉和缺席判决1、撤诉——撤诉是指法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。（1）申请撤诉A、主体：原告，注意此处的原告指“诉”的原告；（原告可以撤诉、反诉原告可以撤回反诉、有独三撤回有独三之诉）B、时间：案件受理后，判决宣告前；C、决定权：是否准许，由法院裁定；（2）按撤诉处理A、原告经传票传唤无法定理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理；B、原告应当预交而未预交案件受理费的，经通知后仍不缴纳或申请缓缴、减免未获法院批准仍不缴纳的，按撤诉处理；C、无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理；缺席判决2、缺席判决是针对对席判决而言，是指一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院依法作出判决，该判决与对席判决效力一样。（1）对被告的缺席判决：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭；或者无民事行为能力的被告的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭。462019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（2）对无独立请求权第三人的缺席判决：无独立请求权第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭，不影响案件的审理（即可以对其缺席判决）。（3）对原告的缺席判决：原告申请撤诉，未获准许，经传票传唤拒不到庭或者未经许可中途退庭的；（4）特殊规定：无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人（不区分原告、被告）经传票传唤没有正当理由拒不到庭的，不影响案件审理（即缺席判决）。四、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结（一）延期审理：发生了一些特殊情况，使得庭审不能按期或继续进行，从而推迟庭审。1、诉讼文书：决定；2、法定情形：（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭；（2）当事人临时提出回避申请；（3）需要通知新证人到庭，调取新证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的；（4）其他；（二）诉讼中止：在诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行或者不宜继续进行，从而法院裁定诉讼中止而暂时停止诉讼程序，待障碍消除后再确定诉讼是否继续、如何继续。1、诉讼文书：裁定；2、法定情形：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形；（三）诉讼终结：诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法、无需继续进行，进而裁定终结整个诉讼程序。1、诉讼文书：裁定；2、法定情形：（1）原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；（2）被告死亡，没有遗产也没有义务继承人；（3）离婚案件一方当事人死亡；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡；472019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师真题示例（2015年卷三48题）张丽因与王旭感情不和，长期分居，向法院起诉要求离婚。法院向王旭送达应诉通知书，发现王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡。关于本案，法院应作出下列哪一裁判？A．诉讼终结的裁定决五、一审审限立案之日其六个月内审结，特殊情况需要延长，本院院长批准延长六个月；还需要延长的报上级法院批准；六、判决的宣告1、不论案件是否公开审理，宣判一律公开进行2、当庭宣判的，应当在10天内发给书面判决书；定期宣判的，应当当庭发给书面判决书；3、离婚诉讼在宣告一审判决时，应当告知当事人在判决生效前不得另行结婚；4、判决书错误的纠正——一审判决书送达当事人后，发现判决有错误的，应当分情形处理：（1）瑕疵（文字错误、计算错误、笔误等）应当下达裁定书予以补正；（2）实质内容错误的，要视上诉期满前当事人是否上诉而定A、当事人上诉的，一审法院将一审判决有错误的情形报二审法院，二审法院在二审程序中纠正；B、当事人未上诉的，判决书生效后启动审判监督程序纠正。真题示例例1（2012年卷三41题）甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？A．因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决B．B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决C．B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误D．如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误例2（2016年卷三46题）某死亡赔偿案件，二审法院在将判决书送达当事人签收后，发现其中死亡赔偿金计算错误（数学上的错误），导致总金额少了7万余元。关于二审法院如何纠正，下列哪一选项是正确的？27
26
B．驳回起诉的裁定C．不予受理的裁定D．驳回诉讼请求的判2627
2015年卷三48题答案为：B。2016年卷三46题答案为：C482019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师A．应当通过审判监督程序，重新制作判决书B．直接作出改正原判决的新判决书并送达双方当事人C．作出裁定书予以补正D．报请上级法院批准后作出裁定予以补正七、公众查阅裁判文书公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外。程序：向做出生效裁判的法院以书面方式提出申请。命题角度：公众查阅生效法律文书的范围1、只准查判决、裁定，不能查调解书；2、只准查生效的，没生效的不准查；3、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的不准查。第十六讲简易程序
一、适用的基本前提——基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件；下列情形，不得适用简易程序：（1）起诉时被告下落不明；（2）当事人一方人数众多；（3）发回重审或者适用审判监督程序再审；（4）涉及国家利益、社会公共利益的；（5）第三人撤销之诉；二、适用程序1、职权适用：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序；2、协议适用：基层法院及其派出法庭审理的前款规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序；当事人约定适用简易程序审理的，应当在开庭前提出，且不得违反关于适用简易程序的禁止性规定。命题角度：当事人可以约定适用简易程序，但不能做出相反的约定。例：当事人起诉至法院，约定案件不适用简易程序审理，请问法院能否适用简易程序审理？三、简易程序的特点492019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师1、程序简化：可以用简便方式传唤当事人和证人、送达文书、审理案件、进行审理前的准备等，但应保障当事人陈述意见的权利；法院可以用简便方式送达除裁判文书以外的诉讼文书。通过简便方式送达开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。例：张某起诉刘某借款纠纷一案，双方当事人书面协议发生纠纷应当适用普通程序审理，法院认为本案案情简单，于是适用简易程序审理了案件。法院用电子邮件通知双方当事人开庭，刘某无正当理由拒不到庭，法院缺席判决。判决后，法院同样通过电子邮件向张某送达了判决书，而刘某下落不明，法院公告方式向刘某送达了判决书。请评价法院的做法？2、开庭方式灵活：当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，由法院决定是否准许。经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。3、举证期限和答辩期较短：适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，法院可以立即开庭审理或确定开庭日期。4、独任制：由审判员一人独任审理。5、审限较短：三个月，到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。6、注重调解：适用简易程序审理的六类案件应当先行调解：婚姻家庭和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷；7、裁判文书的简化：有下列情形之一，法院制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化：A、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；B、一方当事人在诉讼中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；D、涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，法院认为理由正当的；E、当事人双方一致同意简化裁判文书的；裁判文书应当加盖法院印章，不得加盖法庭印章；四、简易程序转化为普通程序502019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师法院在审理案件过程中发现不宜适用简易程序审理的，应当在审理期限届满前裁定转为普通程序，审理期限从立案之日起计算。转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。命题角度：1、简易程序转换为普通程序的文书用裁定；2、简易程序转化为普通程序的，审理期限从立案之日起计算。五、小额诉讼程序：1、适用情形：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的民事案件，标的额为各省上年度就业人员年均工资30%以下的，一审终审。补充：海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼程序。注意：下列案件不得适用小额诉讼程序审理：（1）人身关系、财产确权纠纷；（2）涉外民事纠纷；（3）知识产权纠纷；（4）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；（5）其他不宜适用一审终审的纠纷。2、举证与答辩：小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过七日。被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过十五日。当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立即开庭审理。总结与归纳：关于各程序的举证期限1、普通程序：当事人约定或者法院指定，法院指定的举证期限不得少于15天（当事人约定的举证期限不受限制）；2、简易程序：当事人约定或者法院指定，不得超过15天；3、小额诉讼程序：当事人约定或者法院指定，一般不得超过7天；3、一审终审：小额诉讼程序一审终审。命题角度：适用小额诉讼程序审理的案件中所有的判决、裁定，包括实体判决以及驳回起诉、管辖权异议裁定均为一审终审。总结与归纳——一审终审（1）最高人民法院的一审判决、裁定；（2）调解书一审终审，不能上诉；（3）一般的裁定书（除不予受理、驳回起诉、驳回管辖权异议）一审终审，不得上诉；512019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（4）特别程序、督促程序、公示催告程序所作判决一审终审，且不得申请再审；（5）小额诉讼程序一审终审；（6）根据《婚姻法解释（一）》第9条规定，有关婚姻效力的判决，一经作出，发生法律效力，即不得上诉，一审终审。4、程序的转换：（1）因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。前款规定案件，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。（2）当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；5、裁判文书的简化：小额诉讼裁判文书可以简化，主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文内容。（即可以省略认定事实和判决理由部分）总结与归纳：裁判文书的内容1、普通程序的裁判文书认定事实和裁判理由部分不能简化、省略；2、简易程序的裁判文书在符合法定情形下可以对认定事实和裁判理由部分予以适当简化；3、小额诉讼裁判文书可以对认定事实和裁判理由部分予以省略。第十七讲公益诉讼程序
对污染环境、损害众多消费者合法权益的案件，法律规定的机关和有关组织有权提起公益诉讼。检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向法院提起诉讼。法律规定的机关或者组织提起诉讼的，检察院可以支持起诉。一、起诉条件（1）有明确的被告；（2）有具体的诉讼请求；（3）有社会公共利益受到损害的初步证据；（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。二、管辖公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要时由它们的共同上级法院指定管辖。三、审理组织522019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师公益诉讼案件应当由法官和人民陪审员组成7人合议庭审理（《人民陪审员法》16条）考点补充：《人民陪审员法》规定1、人民陪审员可以参加三人合议庭和七人合议庭；2、三人合议庭可以由法官1人加陪审员2人，也可以由法官2人加陪审员1人；三人合议庭中陪审员对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。3、七人合议庭中由法官3人和陪审员4人组成；七人合议庭中，对事实认定问题，陪审员独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用问题，陪审员可以发表意见，但不参加表决。四、告知程序：法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门。五、其他机关、组织参与诉讼：法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向法院申请参加诉讼。法院准许参加诉讼的，列为共同原告。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。六、维护公共利益之释明法院认为原告的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。命题角度：法院仅仅只有释明的权利，不能职权增加、变更检察院的诉讼请求七、公益诉讼禁止反诉：公益诉讼中，被告提起反诉的，法院不予受理；八、和解、调解公益诉讼案件，当事人可以和解，法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查：（1）和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；（2）和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。命题角度：公益诉讼中当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，法院不予准许。注意：公益诉讼本身是允许原告撤诉的（如行政机关依法履行职责致使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，法院应当准许），只是不允许因为达成和解协议而撤诉。九、公益诉讼与普通民事诉讼的关系532019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法向法院提起诉讼。第十八讲第三人撤销之诉
一、起诉与受理1、审查：法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人（原审双方当事人），对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。2、处理：法院应当对第三人起诉材料以及对方当事人的书面意见进行审查后（1）符合起诉条件的，法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。（2）不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。3、不予受理的情形：对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）民诉法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）民诉法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。二、审理方式1、开庭审理：法院对第三人撤销之诉应当适用一审普通程序，组成合议庭开庭审理。2、当事人诉讼地位：第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。3、中止执行：（1）受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，法院可以准许。（2）第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，第三人可以在执行中向执行法院对执行标的主张权利（即提出案外人对执行标的的异议），法院经审查，异议成立的裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回。命题角度：第三人撤销之诉中要中止原判的执行必须符合二者之一：要么提供担保，要么提出案外人对执行标的异议。真题示例（2014年卷三第41题）关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的？A.法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行28
28［答案］D。542019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师B.第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉C.第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖D.第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书三、判决结果：对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。四、救济：对撤销权之诉的判决不服的，当事人可以上诉。五、第三人撤销之诉与再审的关系：第三人撤销之诉案件审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（一）按照一审程序审理的，法院对第三人的诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉；（二）按照二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。第十九讲二审程序
一、上诉的提起1、主体：本案当事人（包括原告、被告、有独立请求权第三人、判决承担义务的无独立请求权第三人）；委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉；2、对象：一审判决和三类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）；以下裁判不能上诉：（1）最高人民法院的一审判决、裁定；（2）调解书一审终审，不能上诉；（3）裁定书（除不予受理、驳回起诉、驳回管辖权异议外）一审终审，不得上诉；（4）特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审，且不得申请再审；（5）小额诉讼程序（包括实体判决和管辖权异议、驳回起诉裁定）一审终审；552019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（6）根据《婚姻法解释一》，有关婚姻效力的判决，一经做出，即发生法律效力。3、上诉期：判决15天，裁定10天；自送达之日起计算；4、形式：提交书面上诉状；（口头上诉无效）5、二审当事人的诉讼地位（1）谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人。（2）共同诉讼中，关键看上诉人对一审判决中自己与谁之间权利义务关系不满，则以其为被上诉人，未涉及的其他当事人按照原审地位列明。真题示例例1（2017年卷三44题）甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3万元。一审法院经审理判决甲、乙、丙分别赔偿2万元、8000元和2000元，三人承担连带责任。甲认为丙赔偿2000元的数额过低，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的？29
A．甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被告，丁为原审原告B．甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原审被告C．甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告D．甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人例2（2007年卷三43题）甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人例3（2013年卷三48题）甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的？29
31
30
［答案］A30［答案］B。31［答案］A。562019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师A.丙是上诉人，甲是被上诉人C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人二、二审程序1、审判组织：由审判员组成合议庭审理；B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人2、审理范围：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。真题示例（2017年卷三第82题）朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5万元；因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了原告全部诉讼请求。力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据不充分。关于二审法院对本案的处理，下列哪些说法是正确的？32
A．应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理B．可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判C．应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理D．应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用3、审理形式：二审以开庭审理为原则；但是合议庭经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理；三、二审的结案（一）裁判原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确原判决、裁定认定事实或者适用法律错误用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判；用判决、裁定方式改判、撤销、变更；原判决认定基本事实不清原判决严重违反法定程序（遗漏当事人或者违法缺席判决等）考点提示：关于发回重审可以裁定撤销原判发回重审，也可以查清事实后依法改判；撤销原判，发回重审；（1）发回重审，原审法院适用一审程序审理，判决为一审判决，当事人可以上诉；（2）原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次发回重审；32
2017卷三82题答案：AC572019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（二）调解：二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销；总结与归纳：一审、二审、再审都能调解1、一审中达成调解协议的，原则上制作调解书，符合法定情形也可以不做调解书而通过调解协议结案；2、二审、再审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后原判决视为撤销。（三）撤回起诉：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。总结与归纳：一审、二审、再审中均能撤回起诉1、一审中撤回起诉后可以再次起诉；2、二审、再审中撤回起诉后不能再次起诉；（四）撤回上诉：二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定；二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许；命题角度：撤回上诉的法律效果——自裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效真题示例（2017卷三46题）石山公司起诉建安公司请求返还86万元借款及支付5万元利息，一审判决石山公司胜诉，建安公司不服提起上诉。二审中，双方达成和解协议：石山公司放弃5万元利息主张，建安公司在撤回上诉后15日内一次性付清86万元本金。建安公司向二审法院申请撤回上诉后，并未履行还款义务。关于石山公司的做法，下列哪一表述是正确的？33A．可依和解协议申请强制执行B．可依一审判决申请强制执行C．可依和解协议另行起诉D．可依和解协议申请司法确认总结与归纳——两审终审的贯彻当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决必须参加诉讼的当事人或者有独三在一审中没有参加诉讼调解不成，发回重审调解不成，发回重审33
本题答案为B；582019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，调解不成，此两种情形中，如果当对财产分割和子女抚养问题原告新增独立的诉讼请求或者被告提出反诉的发回重审告知另诉事人同意二审法院一并院一并审理。调解不成，审理的，可以由二审法第二十讲审判监督程序
第一节概述
一、再审的对象：已经生效的判决书、裁定书、调解书1、判决书，注意以下例外规定（1）特别程序、非讼程序的判决书不适用再审；（2）判决解除婚姻关系的案件，不得申请再审；注意：当事人就离婚案件的财产分割问题申请再审A、如果涉及判决中已经分割的财产，审查符合再审条件的立案再审；B、如果涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，告知当事人另行起诉；2、裁定书：不予受理和驳回起诉的裁定可以再审；3、调解书：符合法定情形可以再审；第二节再审的启动
一、法院启动再审1、本院启动再审：各级法院院长认为本院已生效的判决书、裁定书和调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员会讨论决定；2、上级法院启动再审：最高法院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权启动再审；二、检察院启动再审（一）法定情形1、生效的判决、裁定：（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定基本事实缺乏证据支持；（3）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的；（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证；（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（6）原判决、裁定适用法律错误；（7）审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的；592019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的；（9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（10）未经传票传唤，缺席判决的；（11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（12）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（13）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；命题角度：根据2012《民事诉讼法》规定，管辖权错误不再是再审的理由2、调解书损害国家利益和社会公共利益的；（二）启动方式：抗诉和检察建议1、最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定、调解书有法定情形应当（向同级法院）提出抗诉；2、地方各级检察院发现同级法院已经生效判决、裁定有法定情形之一，或者调解书违背社会公共利益的可以者向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，或者提请上级检察院向同级法院提起抗诉；总结与归纳：抗诉上抗下，抗诉书同级提；检察建议同级提，但报上级检备案；（三）检察院抗诉的效果：接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定；例：判断“某中院生效判决错误，省人民检察院向省高院抗诉，省高院应当在收到抗诉书之日起30日内审查，并作出是否再审的裁定”？三、当事人申诉（一）情形：1、生效的判决、裁定：同检察院抗诉情形；2、调解书违背自愿或合法原则的可以申请再审；（二）管辖：1、原则：当事人申请再审，向上一级法院申请；2、例外：当事人一方人数众多或双方当事人都是公民的案件，也可以向原审法院申请再审；以上情形，一方当事人向上一级法院申请再审，另一方当事人向原审法院申请再审，无法协商一致的，由原审法院受理。（三）申请期限：当事人申请再审，应当在判决、裁定生效之日起6个月内提出；但以下情形从知道或者应当知道之日起6个月内提出：（1）有新证据，足以推翻原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的；602019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（3）据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（四）当事人申请再审，有下列情形之一的，法院不予受理：1、再审申请被驳回后再次提出申请的；2、对再审判决、裁定提出申请的；3、在检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。对于情形1和情形2应告知当事人向检察院申请检察建议或者抗诉。（五）申请再审的效果1、当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行；2、法院在收到再审申请书之日起三个月内审查，特殊情况，院长批准延长；（1）符合法定情形————裁定再审；（2）不符合法定情形———裁定驳回申请；四、申请检察建议或抗诉1、法定情形：（1）法院驳回当事人再审申请的；（2）法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的；2、审查与处理：（1）检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决定；（2）当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉。命题角度：当事人申请检察建议或者抗诉这一程序的两大特征——断后性；终局性。总结与归纳：判决生效后，当事人申请再审总共两次机会——先找法院，在找检察院，检察院处理为终局决定。第三节再审的审理程序
一、审理法院（一）法院启动的再审1、本院启动的再审，由本院审理；2、上级法院启动的再审，由该上级法院提审；总结与归纳：法院启动再审的重新审理——谁启动谁来审。（二）检察院启动的再审A、原则上由接受抗诉的法院再审（提审）；612019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师B、有法定情形（1）—（5）（即证据问题），可以交给下级法院审理，但是经下级法院再审审理过的除外；命题角度：检察院抗诉的，原则上由接受抗诉的法院重新审理，此时接受抗诉的法院为原审法院的上级法院，应当适用提审，即适用二审程序审理。（三）当事人申请的再审1、因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理；但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外2、最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。附表：因当事人申请而启动再审的审理法院谁做出生效裁判基层法院向谁申请再审中级法院*该基层法院高级法院*该中级法院高级法院最高法院*该高院谁来重新审理该中院该基层法院该高院、该中院或者其他中院该中级法院最高院、该高院或者其他高院该高院中级法院注：*是指符合法定条件向原审法院申请再审的情形，即当事人一方人数众多或双方都是公民的情形。命题角度：基层法院作出生效判决，当事人向中院申请再审的，只能由中院审理，不能指令原基层法院或者其他基层法院重新审理，此时为提审。二、再审程序1、中止原判执行：按照再审程序决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；但是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行；2、重组合议庭：法院审理再审案件，应当另行组成合议庭；3、审理程序：再审没有独立的审理程序，而是适用一审或二审程序重新审理（1）原生效裁判是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判可以上诉；（2）原生效裁判是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判；（3）上级法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作裁判是终审裁判；例（2009年卷三87题）:甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申622019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师34请再审。下列哪些选项是正确的？A.甲公司应当向S县法院申请再审B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审C.法院应当适用一审程序再审本案D.法院应当适用二审程序再审本案三、再审的范围——再审范围有限原则再审以原审范围为限，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围；命题角度：判断“当事人在再审中新增独立诉讼请求或者提出反诉的，再审法院应当调解，调解不成告知当事人另行起诉”？四、再审的结案1、裁判：按照审判监督程序决定再审或者提审的案件，由再审或者提审的法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；2、调解：达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销；3、撤回起诉：一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一张图读懂再审程序
OA：裁定再审B：作出新判决启动阶段重新审理阶段例：张某因交通损害赔偿纠纷起诉甲运输公司，要求赔偿医疗费共计45000元，广州市白云区人民法院一审判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人未上诉，判决生效后，甲公司申请再审向广州中院申请再审，广州中院认为甲公司申请再审的理由成立，裁定再审，关于本案再审表述错误的是：A、本案应当适用一审程序重新审理，重新审理期间裁定中止执行；B、本案应当适用一审程序重新审理，重新审理期间裁定撤销原判；C、本案应当适用二审程序重新审理，重新审理期间裁定中止执行；34［答案］BD。632019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师D、本案应当适用二审程序重新审理，重新审理期间裁定撤销原判。五、关于小额诉讼程序的再审问题当事人对小额诉讼案件的判决、裁定，向原审法院申请再审的，法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。真题示例（2016年卷三81题）李某诉谭某返还借款一案，M市N区法院按照小额诉讼案件进行审理，判决谭某返还借款。判决生效后，谭某认为借款数额远高于法律规定的小额案件的数额，不应按小额案件审理，遂向法院申请再审。法院经审查，裁定予以再审。关于该案再审程序适用，下列哪些选项是正确的？35
A．谭某应当向M市中级法院申请再审B．法院应当组成合议庭审理C．对作出的再审判决当事人可以上诉D．作出的再审判决仍实行一审终审第二十一讲特别程序
一、特别程序概说特别程序适用范围：选民资格案件，宣告失踪、死亡案件，认定公民无、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议效力案件，实现担保物权案件；共同特点：（1）均由基层人民法院管辖；（2）不适用调解，不适用辩论；（3）一审终审，判决书送达生效；且不适用审判监督程序，如发现认定事实或适用法律确有错误，由原审法院按特别程序规定撤销原判决，作出新判决；当事人、利害关系人也可以向法院提出异议。对确认调解协议和准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。（4）审判组织：选民资格案件或者其他重大疑难案件，由审判员组成合议庭；其他案件由审判员一人独任审理；35
2016年卷三81题答案为：BC642019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师二、选民资格案件公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日前向选区所在地基层法院起诉。（注意：选民资格案件申诉前置）法院审理选民资格案件时，起诉人、选举委员会代表和有关公民必须参加。法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。三、宣告失踪、死亡案件1、启动：利害关系人申请；2、管辖：下落不明人住所地基层法院；3、处理：判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请；判决宣告失踪的，应当同时指定财产代管人。4、财产代管人的变更：区分申请变更代管的主体不同而区别对待（1）代管人申请变更代管的，依照特别程序处理：理由成立的，裁定撤销代管人的代管身份，同时另行指定财产代管人；理由不成立的，裁定驳回申请。（2）利害关系人申请变更的，告知其作为原告，以原指定的代管人为被告提起诉讼。5、亡者归来：经本人或者利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决；例：(2017年卷三47题)李某因债务人刘某下落不明申请宣告刘某失踪。法院经审理宣告刘某为失踪人，并指定刘妻为其财产代管人。判决生效后，刘父认为由刘妻代管财产会损害儿子的利益，要求变更刘某的财产代管人。关于本案程序，下列哪一说法是正确的?A.李某无权申请刘某失踪B.刘父应提起诉讼变更财产代管人，法院适用普通程序审理C.刘父应向法院申请变更刘妻的财产代管权，法院适用特别程序审理D.刘父应向法院申请再审变更财产代管权，法院适用再审程序审理四、认定公民无、限制民事行为能力1、启动：近亲属或者其他利害关系人申请；2、管辖：该公民住所地基层法院；3、选定代理人：由该公民的近亲属（申请人除外）为代理人，近亲属推诿的，由法院指定其中一人为代理人，该公民健康状况允许的，应当询问本人意见；4、判决：（1）申请有事实依据的，判决认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人；（2）申请没有事实依据的，应当判决予以驳回；5、判决的撤销：根据被认定为无、限制民事行为能力或者监护人申请，证实其无、限制民事行为能力原因已消除的，应当作出新判决，撤销原判决；36答案:B
36
652019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师五、认定财产无主案件1、启动：公民、法人和其他组织申请；2、管辖：财产所在地基层法院；3、受理与判决：受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告：A、公告满一年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有；B、公告期间，有人对该财产提出请求，人民法院裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理；4、判决的撤销：判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财产提出请求，审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决；六、确认调解协议效力案件1、启动：双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请；2、管辖：调解组织所在地基层法院；命题角度：双方申请共同申请；30日内申请；调解组织所在地基层法院管辖3、当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，法院裁定不予受理：（1）不属于人民法院受理范围的；（2）不属于收到申请的人民法院管辖的；（3）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；（4）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；（5）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。4、处理（1）经审查，符合规定的裁定调解协议有效；当事人可以申请强制执行该裁定书；（2）经审查有如下情形的，裁定驳回申请；当事人可以通过变更或重新达成调解协议，或向法院起诉。A、违反法律强制性规定的；B、损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的；C、违背公序良俗的；E、内容不明确的；D、违反自愿原则的；F、其他不能进行司法确认的情形。命题角度：驳回申请后，当事人可以通过重新调解或者起诉等方式解决纠纷。七、实现担保物权案件1、启动：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请；2、管辖：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院；3、审查：（1）原则：实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。662019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（2）例外：担保财产标的额超过基层法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。4、处理：法院经（形式）审查（1）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（2）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（3）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。命题角度：驳回申请后，当事人可以通过起诉等方式解决纠纷第二十二讲非讼程序之——督促程序
一、程序要点1、申请支付令的条件（1）给付标的为金钱和有价证券；（2）请求给付的金钱和有价证券已到期，且数额确定；（3）债权人和债务人之间无其他债务纠纷；（4）支付令能送达债务人命题角度：支付令不能公告送达，但可以留置送达。2、管辖：债务人住所地基层法院；3、支付令的效力：（1）债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向法院提出书面异议；（2）债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，债权人可以向法院申请执行；命题角度：支付令对担保人无拘束力。例：甲公司向某银行借款100万，乙公司为甲公司提供担保。履行期限届满，甲公司拒不偿还借款，某银行向法院申请支付令，法院做出支付令后送达甲公司，甲公司在异议期间没有提出异议，银行能否申请法院对甲公司强制执行？银行能否申请法院对乙公司强制执行？4、关于异议：（1）异议的效力：法院收到债务人提出的书面异议后，经形式审查，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令自行失效；支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令一方当事人672019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师不同意起诉的除外；如申请方当事人不同意起诉，应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向提出，否则视为同意转入诉讼程序。注意：1、此处的审查为形式审查，不对债权债务进行实质审查。2、督促程序转为诉讼程序的，起诉时间以申请支付令的时间计算，而不是转为诉讼程序之日计算。（2）关于异议A、债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不构成异议，不影响支付令效力；B、口头异议无效；C、债务人收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令效力；第二十三讲非讼程序之——公示催告程序
一、适用条件：1、情形：一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失、或者灭失；二是依法可以申请公示催告的其他事项；2、启动：票据持有人申请；3、管辖：票据支付地基层法院；二、止付通知法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内公告，催促利害关系人申报权利，公示催告的期间由法院决定，但不得少于60日；支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间转让票据行为无效；三、法律后果1、利害关系人的申报权利——终结公示催告程序；利害关系人应当在公示催告期间（司法解释规定为除权判决作出前）向法院申报权利；法院收到申报后，应裁定终结公示催告程序；申请人和申报人可以通过起诉方式解决争议。法院仅对权利人的申报作形式审查，并要求申请人查验票据：（1）如申报的票据与公示催告的票据一致，则申报成立，法院裁定终结公示催告程序；（2）如果申报的票据与公示催告的票据不一致，申报不成立，法院驳回申报；2、无人申报权利——除权判决；在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院根据申请人申请，判决宣告票据无效；判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付；命题角度：除权判决的做出需要依据申请人申请；应当组成合议庭682019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师5、审理组织公示催告阶段可以由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。6、对利害关系人的救济利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的法院起诉；总结与归纳——非讼程序规律总结特别程序（选民资格除外）、督促程序、公示催告程序的共同特点在于不解决纠纷，首先由相关申请人向法院提出申请，法院经过形式审查：（1）如果不存在纠纷，符合法定条件，则产生可以强制执行的文书；（2）如果存在纠纷，直接终结程序，当事人可以通过诉讼程序解决纠纷。同时，由于这些程序不解决纠纷，所以但凡在表述中出现“经调解”、“组织双方当事人进行辩论”“对纠纷进行实质审查”等表述均为错误。具体如下表所示：符合条件裁定确认调解协议效力，该裁定可以强制执行确认调解协议效力不符合条件裁定驳回申请，当事人可以重新达成调解协议或者诉讼方式解决纠纷实现担保物权督促程序符合条件不符合条件裁定实现担保物权，该裁定可以强制执行裁定驳回申请，当事人可以起诉无纠纷（15日内不提出书面异议）支付令可以强制执行有纠纷（15日内提出书面异议）终结督促程序，转入诉讼程序解决纠纷经权利人申请作出除权判决终结公示催告程序，当事人可以起诉公示催告程序无纠纷（无人申报权利或者申报被驳回）有纠纷（有人申报权利）第二十四讲
一、执行概说69执行程序
第一节执行的有关制度
2019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师执行是指法院的执行机构（执行局）依照法定程序，对生效的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为；二、执行根据——以生效法律文书为根据原则1、法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书与支付令，刑事裁判中的财产部分；2、其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书；3、人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书；命题角度：1、判断“审判是执行的前提”？2、判断“执行是审判的继续”？三、执行管辖1、管辖的确定（1）生效的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地法院执行；（2）共同管辖：两个以上法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个法院申请执行，当事人向两个以上法院申请执行的，由最先立案的法院管辖，法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产移交先立案的法院处理；2、执行管辖异议（1）异议的提出：收到执行通知书之日起10日内；（2）异议的处理：异议成立行；异议不成立——裁定驳回；（3）救济：当事人对执行管辖权异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议；命题角度：诉讼管辖和执行管辖的区别与联系——撤销执行案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执诉讼管辖共同管辖与选择管辖执行管辖一个案件两个法院都有管辖权，权利人可以选择向其中一个法院申请执行，权利人先后向两个以上有管辖权的法院申请执行的，由最先立案的法院管辖。由先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定撤销案件收到执行通知书10日内70共同管辖由先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定移送提出管辖权异议的时间提交答辩状期间2019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师异议成立后的处理管辖权异议的救济四、执行的启动：裁定移送管辖上诉裁定撤销案件上级复议1、移送执行：生效的法律文书执行，一般应由当事人依法提出申请，但是下列文书可以直接由审判庭移送执行机构执行：（1）生效的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书；（2）民事制裁决定书；（3）刑事附带民事判决、裁定、调解书；（4）环保公益诉讼、检察机关提起的公益诉讼2、申请执行：生效法律文书上所确定的权利人根据生效法律文书，在对方不履行义务的情况下，向有管辖权的法院申请执行，申请执行应当满足下列条件：（1）法律文书已经生效；（2）申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）当事人在法定期限（2年）内提出申请；命题角度：此处的两年为执行时效，故：1、该2年适用中止、中断的规定；2、申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的，法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，法院经审查异议成立的，裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，法院不予支持。五、执行通知执行员应当在接到申请执行书或者移交执行书后10日内向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制措施；六、执行担保1、适用条件及后果：（1）执行中，被执行人或他人向法院提供担保；（2）经申请执行人同意；（3）法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限；2、法律后果暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。担保期间712019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师3、担保期间担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。七、执行和解执行过程中双方当事人自行达成和解协议，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名盖章。命题角度：执行中不允许调解，故亦不允许根据和解协议制作调解书；（一）形式（1）各方当事人共同向法院提交书面和解协议的；（2）一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（3）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签、盖章的。（二）和解的效果：达成和解协议后，法院裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、扣押、冻结。（三）法律后果：1、和解协议履行完毕——法院作执行结案处理，即裁定执行终结。但因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，申请人可以向执行法院另行提起诉讼；2、拒不履行和解协议的——申请人可以选择申请恢复执行或者就和解协议起诉。（1）恢复执行：申请人申请恢复执行的，法院审查认为理由成立的，裁定恢复执行；（2）就和解协议起诉：由执行法院管辖；法院受理后，裁定终结执行，执行中的查封、扣押、冻结自动转为诉讼中的查封、扣押、冻结。当然，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼，执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。722019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师命题角度一：恢复执行和起诉只能二选一：1、恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。2、申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。命题角度二：当事人达成以物抵债和解协议的，法院不允许下达以物抵债裁定；总结与归纳：执行和解中的三种诉讼1、和解协议履行完毕后，执行终结。因被申请人迟延履行、瑕疵履行造成损失的，申请人可以向执行法院另行起诉；2、达成和解协议后被申请人不履行的，权利人可以选择申请强制执行原生效法律文书，或者就和解协议向执行法院起诉；3、当事人、利害关系人认为和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼，不影响申请人恢复对原生效法律文书的执行。八、执行回转执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的，对已经执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行；九、代位申请执行代位申请执行是指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或被执行人申请，向第三人（次债务人）发出履行到期债务的通知（履行通知）。1、条件（1）被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权；（2）经申请执行人或者被执行人申请；2、履行通知的效力（1）次债务人应当收到通知后15日内向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿；（2）如果对债权债务关系有异议，应当在收到通知后15日内提出异议；（3）既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对第三人强制执行；3、关于第三人的异议（1）异议原则上要求书面，但允许口头；（2）第三人在15日内提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查；4、注意：第三人提出以下理由不属于异议，不影响履行通知的效力：（1）自己没有能力；（2）自己与申请执行人无直接法律关系的；5、对第三人的措施（1）强制执行：第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议，也不履行的；732019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（2）第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任。6、注意：对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行；十、参与分配1、适用条件：（1）被申请人是公民或者其他组织；（2）有多个申请人对该被申请人享有债权；（3）被执行人的财产不足以清偿所有债权；（4）申请人已经取得执行依据；2、适用程序：债权人在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前申请；3、注意：在参与分配中，优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权；4、分配程序——法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人情形一：如果其他债权人和被执行人未提出异议——按照原分配方案分配；情形二：如果其他债权人和被执行人提出异议——通知未提出异议的债权人、被执行人（1）未提出异议的债权人、被执行人不反对的，法院根据异议人的异议修正分配方案后分配；（2）未提出异议的债权人、被执行人反对的，异议人做原告，提出反对意见的人做被告起诉解决纠纷（分配方案异议之诉）十一、对执行行为的异议当事人和利害关系人对法院的执行行为提出异议，要求法院变更或撤销执行行为；（1）主体：当事人和利害关系人；（2）理由：认为执行行为违反法律规定；（3）程序：向负责执行的法院提出书面异议；（4）处理：15日内审查，异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回；（5）救济：不服法院的裁定，可以自送达之日起10日内向上一法院申请复议；总结与归纳：几种常见的救济上诉复议同级复议上级复议不予受理、驳回起诉、管辖权异议回避、调查取证、保全、先予执行罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议十二、案外人对执行标的的异议742019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师1、主体：案外人；2、理由：案外人对执行标的主张权利；3、程序：书面异议。4、审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查；5、处理：异议成立的，裁定中止对该标的的执行；异议不成立的，裁定驳回；6、救济：（二））；（一）审判监督程序处理案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，依照审判监督程序处理。命题角度：案外人申请再审以提出案外人对执行标的的异议为前置程序；如果是认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理（如（一））；如果与原判决、裁定无关，自裁定送达之日起15日内起诉（执行异议之诉）（如（二）执行异议之诉案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。命题角度：执行异议之诉由执行法院管辖。1、程序①对中止执行的裁定——申请人起诉（许可执行之诉）：申请人为原告，案外人为被告；被申请人反对申请人主张的，作为共同被告；被申请人不反对申请人主张的，可以列其为第三人。诉讼请求成立的，判决准许对该标的的执行；诉讼请求不成立的，判决驳回。②对驳回异议的裁定——案外人起诉（案外人异议之诉）：案外人为原告，申请人为被告；被申请人反对案外人异议的，作为共同被告；被申请人不反对案外人异议的，可以列其为第三人。诉讼请求成立的，判决不得对该标的的执行；诉讼请求不成立，判决驳回。2、审理：民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。3、证明责任：诉讼中，案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的权利承担举证证明责任。十三、变更、追加当事人情形权利人可申请追加、变更谁为被执行人救济752019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师可申请追加、变更遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任公民死亡、宣告死亡继承人放弃继承或受遗赠人放弃接受遗赠，又无遗嘱执行人的，法院可以直接执行遗产法人或者其他组织合并法人或者其他组织分立合并后存续或者新设的法人、其他组织分立后新设的法人、其他组织上级复议个人独资企业不能清偿债追加、变更投资人为被执行人务合伙企业不能清偿债务变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴纳出资或企业法人不能清偿债务者抽逃出资的范围内承担责任另行一人有限责任公司不能清股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更追加该股东为被执偿债务公司注销限公司的董事和控股股东为被执行人行人公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、股份有起诉但个体工商户为被执行人的可以直接执行经营者的财产变更追加普通合伙人为被执行人十四、执行中止和终结1、执行中止（1）申请人表示可以延期执行的；（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务；（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；（5）法院法院认为应当中止的其他情形；2、执行终结（1）申请人撤销申请；（申请人撤销申请而终结执行后，可以在执行时效内再次申请执行）；（2）据以执行的法律文书被撤销；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）被执行人（公民）因生活困难无力偿还借款，又无收入来源，丧失劳动能力；（6）法院认为应当终结的其他情形；总结与归纳起诉前当事人死亡所产生的法律效果被告死亡，则属于“没有明确被告”，不符合起诉条件，法院不予受理或者受理后裁定驳回起诉762019年法律职业资格考试1.一般案件民诉——戴鹏老师（1）诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否继续诉讼的，应当裁定诉讼中止（2）诉讼中，一方当事人死亡，没有继承人、继承人放弃权利，没有遗产、没有义务承担人的，诉讼中应当裁定诉讼终结2.身份关系案件（离婚诉讼，解除收养关系，追索赡养费、扶养费、抚育费案件）一方当事人死亡的，诉讼终结1.一般案件（1）执行中，一方当事人死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的，应当执行中止执行中（2）执行中，被执行人死亡，没有遗产，没有义务承担人的，执行终结2.追索赡养费、扶养费、抚育费案件执行中，权利人死亡的，执行终结第二节执行措施
一、对共有财产的执行1、对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。2、共有物的分割（1）协议分割：共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。（2）诉讼分割：共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。例：（2017年卷三84题）龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝辉的两个哥哥向法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。关于该共同财产的执行，下列哪些表述是正确的?37
A.因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行B.法院可查扣该共有财产C.共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼二、对特定物的执行37
2017年卷三84题答案：BCD772019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师执行标的为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。例：生效法律文书判决李四将一只名贵花瓶（市场价值约为5万元）交付给张三，判决生效后，李四拒不履行生效判决，张三申请法院强制执行。法院在执行时，发现该花瓶确已被李四失手打碎，关于本案说法正确的是A、张三、李四达成协议，约定李四向张三赔偿5万元；B、法院可以裁定李四将该花瓶折价5万元赔偿张三；C、法院可以裁定执行李四价值5万元的其他财产；D、张三、李四无法就折价赔偿问题达成一致意见的，张三可以就折价赔偿问题起诉李四。三、强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金（1）被执行人未按期履行金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间债务利息；（2）被执行人未按期履行其他义务，应当支付迟延履行金；迟延履行金的计算：造成损失的，双倍补偿损失；未造成损失的，法院酌情确定；四、对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，法院可以采取公告、登报等方式，将判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可以追究其妨碍执行的责任；真题示例（2005年卷三73题）甲在网上发表文章指责某大学教授乙编造虚假的学术经历，乙为此起诉。经审理，甲被判决赔礼道歉，但甲拒绝履行该义务。对此，法院可采取下列哪些措施？38
A.由甲支付迟延履行金B.采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由甲负担C.决定罚款D.决定拘留第二十五讲涉外民事诉讼程序
一、概说涉外民事诉讼程序是指我国法院审理具有涉外因素的民事案件所涉及到的程序。38［答案］ABCD。782019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师具体而言是指下列因素涉外：当事人涉外；产生、变更、消灭法律关系的事实发生在国外；标的物在国外；二、委托中国律师代理诉讼原则外国人、无国籍人或者外国企业、组织在我国起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师身份参加诉讼；三、管辖1、牵连管辖：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中国签订或者履行，或者诉讼标的物在中国，或者被告在中国有可供扣押的财产，或者被告在中国设有代表机构的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地，可供扣押的财产所在地，侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖；2、协议管辖：涉外合同或者其他财产权益纠纷案件，除依照《民事诉讼法》第34条规定约定与争议有实际联系地点的人民法院管辖管辖外，也可以约定与争议有实际联系地点的外国法院管辖，但依法由中国法院专属管辖的案件除外。3、专属管辖：因在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖；四、期间1、答辩期间：被告在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日，被告申请延期的，是否准许由法院决定；2、上诉期间：在中国没有住所的当事人对判决、裁定上诉期为30日，被上诉人答辩期为收到副本后30天；当事人可以申请延长上诉期、答辩期，是否准许由法院决定；3、审限：法院审理涉外民事案件不受一审、二审审限的限制；五、送达：对在中国境内没有住所地当事人可以适用如下方式送达1、依照条约规定方式送达；2、外交途径；3、我国驻外使、领馆代为送达：我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆向该国中国籍当事人送达法律文书；4、向受送达人委托的人送达；5、向受送达人设在我国的代表机构送达；6、采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达；7、邮寄送达：需要受送达人所在国法律允许；邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回的，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满日即视为送达；8、公告送达：上述方式均不能送达时，可公告送达，公告之日起满3个月视为送达；792019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师例：中国公民张三和美国公民珍妮结婚后住在北京市海淀区，后来双方感情不和，张三起诉珍妮离婚，北京市海淀区人民法院受理此案，关于本案，说法正确的是：A、法院对张三和珍妮送达文书的方式相同B、张三和珍妮对一审判决不服，上诉期相同C、本案的审理不受一审、二审审限的限制D、珍妮可以委托哥哥约翰（美国人）担任代理人总结与归纳：（1）关于审限问题，所有涉外民事诉讼，均不受一审、二审审限的限制；（2）关于送达、上诉期、答辩期、被上诉人的答辩期的特殊规定，仅仅适用于在中国境内没有住所的当事人，并不是外国人，即只看住所不看国籍。六、司法协助1、一般司法协助（代为送达文书、调查取证）：外国驻中国使领馆可以向其本国公民送达文书、调查取证，但不得违反中国法律，并不得采取强制措施；我国法院应外国法院的请求提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行；外国法院请求采取特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反中国法律；2、特殊司法协助（外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行）（1）对外国法院裁判的承认与执行：可以直接由当事人向我国有管辖权的中级法院申请执行；也可以由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院申请；（2）对外国仲裁裁决的承认与执行：只能由当事人直接向被执行人住所地或财产所在的中级法院申请。第二十六讲
一、仲裁的范围仲裁概述
1、可以仲裁的纠纷：财产纠纷（平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷）；2、不能仲裁的纠纷：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议；3、劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷可以仲裁，但不适用《仲裁法》，由法律另行规定；二、仲裁基本制度（1）协议仲裁：仲裁必须依据当事人之间订立的有效仲裁协议，没仲裁协议就没仲裁；（2）或裁或审：有效的仲裁协议排法院对案件的司法管辖权；只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权予以审理；802019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（3）一裁终局：仲裁裁决一经作出，即为终局裁决；当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理；第二十七讲
一、仲裁协议的形式与类型（一）仲裁协议要求书面形式，口头形式无效；仲裁协议
（二）仲裁协议的类型：包括合同中的仲裁条款，单独的仲裁协议书，或者其他书面形式的仲裁协议；（三）仲裁协议的内容：仲裁协议应当包含以下三方面的内容1、请求仲裁的意思表示，即当事人在仲裁协议中应当明确肯定地表达出将争议提交仲裁解决的意思表示；2、仲裁事项，即当事人应当在仲裁协议中明确提交仲裁的具体争议事项；3、有选定的仲裁委员会，选定的仲裁委员会应当明确、具体、唯一，注意：（1）仲裁委最低设在设区的市一级，即区、县以及没有仲裁委员会（2）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；（3）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外；二、仲裁协议的效力（一）效力的体现1、对当事人：约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权；2、对仲裁委员会：授予其仲裁管辖权，并限定其仲裁的范围；3、对法院：排除法院的司法管辖权；命题角度：当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理；（《仲裁法》第26条）（二）仲裁条款效力的独立性仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力；（三）仲裁条款效力的扩张：1、当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另有约定的除外；812019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师2、当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，另有约定的除外；3、债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外；三、仲裁协议效力的确认1、确认机关：仲裁委员会和法院；2、管辖：仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中院或者专门人民法院管辖；3、法院确认优先：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁；命题角度：对仲裁协议效力的异议应当在仲裁庭首次开庭前提出。39
第二十八讲
一、仲裁中的保全与证据保全仲裁程序
1、当事人应当向仲裁委员会递交财产保全书面申请；2、仲裁委员会应当将当事人的申请按照民诉法规定提交法院进行审查，由法院作出是否保全的裁定；（国内仲裁基层法院，涉外仲裁中级法院）；二、仲裁庭的组成：1、仲裁庭的组成形式：三名仲裁员组成合议仲裁庭或者一名仲裁员组成独任仲裁庭。2、仲裁庭的组成程序：（1）先确定仲裁庭的组成形式：当事人约定合议仲裁还是独任仲裁，如果当事人在规定期限没有约定的，由仲裁委员会主任指定；（2）再确定仲裁员合议仲裁庭仲裁员产生方式：先由当事人各自选定或者各自委托主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员（即首席仲裁员）由当事人共同选定或者共同委托主任指定；独任仲裁庭仲裁员产生方式：与合议仲裁定首席仲裁员产生方式一样，由当事人共同选定或者共同委托主任指定；三、仲裁员的回避1、理由：（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；39
依据2017年12月26日《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》822019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的；2、方式：自行回避、申请回避；3、决定权：仲裁员的回避由仲裁委员会的主任决定；仲裁委主任的回避由仲裁委员会决定；4、回避的后果：（1）按照原来的程序重新选定或指定仲裁员；（2）当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已经进行的诉讼程序重新进行；四、仲裁的审理方式：1、开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理；2、不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除外；总结：仲裁以不公开开庭审理为原则，当事人可以做出相反约定五、仲裁中的撤回申请和缺席裁决1、撤回仲裁申请：在仲裁审理过程中，申请人主动向仲裁庭请求撤回仲裁申请，从而终结仲裁程序；2、按撤回申请处理：申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请处理；3、缺席裁决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的，可以对该被申请人缺席裁决；六、仲裁中的和解1、达成和解协议后的结案方式：撤回仲裁申请或请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书；2、撤回仲裁申请后反悔的或者对方不履行和解协议的：依据原仲裁协议申请仲裁；命题角度：1、仲裁中可以根据和解协议或者调解协议的结果制作裁决书；2、撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的，可以根据原仲裁协议申请仲裁，但不能起诉七、仲裁中的调解：1、仲裁庭在作出裁决前，可先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解；2、达成调解协议后的处理：仲裁庭应当制作调解书或者根据协议结果制作裁决书；832019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师3、调解书的生效：当事人签收后；八、仲裁中的裁决1、裁决的作出：以少数服从多数为原则，形不成多数意见时按照首席仲裁员的意见作出；评议中的不同意见记入笔录；2、裁决书的签名：裁决书由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名；3、裁决书的效力（1）仲裁裁决自作出之日起生效；（2）当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉；（3）仲裁裁决具有强制执行力；第二十九讲司法与仲裁
第一节仲裁裁决的撤销
一、撤销仲裁裁决的启动方式原则上法院只能依当事人的申请撤销仲裁裁决，但是法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销；二、撤销程序1、申请撤销仲裁裁决的主体：仲裁当事人（仲裁申请人、被申请人）；2、申请时间：收到裁决书之日起6个月内；3、管辖权：撤销仲裁裁决由仲裁委员会所在地中院管辖；4、法定情形：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所依据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；命题角度：撤销仲裁裁决的情形只限于以上六种，归纳为三大类：一是程序错误；二是伪造、隐瞒证据；三是仲裁员徇私舞弊。而适用法律错误、证据不足、认定事实错误等均不能撤销仲裁裁决。5、审查与处理：法院应当在受理之日起2个月内审查；（1）驳回撤销仲裁裁决申请：没有发现撤销理由的，裁定驳回撤销仲裁裁决的申请，该裁定不能上诉，驳回后，原仲裁裁决具有执行力；842019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（2）撤销仲裁裁决：发现法定撤销理由的，裁定撤销仲裁裁决，如果是属于超裁情形，且超裁部分与其他部分裁决可分的，可以撤销超裁部分裁决；（3）通知仲裁庭重新仲裁：如果发现法定情形（4）和（5），即裁决所依据的证据是伪造的或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序，在通知中说明要求重新仲裁的理由；对于该通知，仲裁庭可以决定是否采纳，如果仲裁庭在法院指定期限内重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序，如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院恢复撤销程序。仲裁庭重新仲裁的，不必重新组成仲裁庭；命题角度：1、重新仲裁仅仅适用于撤销仲裁裁决程序，在不予执行仲裁裁决程序中不存在重新仲裁；2、对重新仲裁的通知由仲裁庭自行决定是否重新冲裁，重新仲裁的无需另行组成仲裁庭。6、撤销仲裁裁决的后果：仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以向法院起诉。第二节仲裁裁决的执行与不予执行
一、管辖：
被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级法院管辖；执行标的额符合基层法院级别管辖标准的，中院可以报上一级法院批准后指定被执行人住所地或者被执行财产所在地基层法院执行。（管辖权向下转移）。
但被执行人、案外人申请不予执行的，应当由负责执行的中院另案审查处理。（被指定的基层法院只能执行，不能裁定不予执行）。
二、驳回执行申请：仲裁裁决不明确的而无法执行的，法院可以裁定驳回执行申请，对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。三、仲裁裁决的不予执行
1、情形：与撤销仲裁裁决情形相同（仲裁程序错误，当事人伪造、隐瞒证据，仲裁员徇私舞弊）；
2、不予支持不予执行申请：下列情形，当事人申请不予执行仲裁裁决书的，法院不予支持
（1）当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，法院不予支持；
（2）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
852019年法律职业资格考试民诉——戴鹏老师（3）当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
3、救济：仲裁裁决被不予执行后，可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁。
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