关于先决问题与中间裁判

先决问题与中间裁判二

法国的中间判决又称预备判决，是指限于裁定一项预审措施或临时措施的判决，是法官在诉讼进行过程中、对案件作出最终的法律处理之前做出的预备判决，但其宗旨在于就纠纷宣示法律。法国的临时判决是指不对案件的实体进行处理，而对紧急诉讼请求进行处理的判决，或者法官有权修改或撤销的裁判。前者为真临时判决，包括紧急审判程序的裁定和依请求直接裁定程序的裁定以及比照之作出的裁定;后者为假临时判决，因其内容是要在诉讼过程中采取临时性或先决性措施因而才具有临时性，采取临时性措施的先决性裁判，要么是采取可修改措施的确定判决(如抚养费判决)，因此法国学者认为，这类临时判决性质上更接近于中间判决。

除确定判决和非确定判决之外，法国还有一种“混合判决”，即指那些内容既包括对主体诉讼问题进行处理，又包括采取预审措施或先决措施的判决。不过，这一概念经常被随意扩大了，经常也涵盖了那些既包含不予受理内容，又包含对程序性例外事项进行处理的判决。典型例子是大审所受理的侵犯著作权的案件:大审在受理著作权人的起诉之后，一方面要追究侵权人的法律责任(即对案件的主体进行了部分处理)，另一方面又要采取各种措施对侵权人给著作权人所造成的损失进行详细的评估(预审措施、专家鉴定等，这些措施都是在判决之前采取的)，有时还可以采取先决措施，即要求侵权人先行赔付著作权人的损失。

3.裁判的形成程序、效力与救济途径—实质既判力、形式既判力或无拘束力

形成某种裁判的程序，不仅取决于其裁判的事项，而且(应当)与裁判事项一并构成决定裁判效力和救济途径的因素。一方面，一种形式的裁判所决定的事项对于诉讼标的越具重要性，效力就越高，则形成裁判的程序就(。应当)越复杂、越规范、越体现辩论主义，救济的途径也(应当)越完备;另一方面，如果裁

判事项的重要性相当，那么在程序保障总量相当的前提下，为诉讼成本和效率之计，则形成裁判程序的复杂性(或对抗性)与救济途径的完备性之间可能呈反向互动，此消彼长，而裁判被赋予怎样的效力则可能成为平衡这一多元关系的杠杆—裁判的效力除了取决于裁判事项本身的性质之外，功能的考虑是不可或缺的。而“形式既判力”的确是这一复杂系统中的精妙设计。

总体说来，在三种裁判形式中，判决的普遍特点是，具有规范性、程序性、受当事人处分权和辩论权制约、救济途径完善，而决定和裁定则普遍具有灵活性、随意性、受法官职权支配、不受当事人或救济途径制约的特点。我国裁判制度与德国和法国相比，判决适用范围很小且类型单一，而裁定和决定的适用范围很大，在理念上体现了我国诉讼制度的强职权主义色彩，在技术上反映了我国裁判制度的粗糙和落后。以下分述之。

我国判决的形成过程较具有规范性。判决须以当事人动议(起诉)为前提，以双方争议(请求与抗辩)为基础，以对抗和辩论为裁判要件(未经法庭质证不得作为定案依据)，对于判决事项行使裁判权基本上是以当事人处分权为基础并受辩论主义制约。同时，判决享有救济途径，普通案件的一审判决均可无条件上诉—虽然其缺陷在于审级制度缺乏层次性，一方面使得小额案件的上诉造成程序浪费，另一方面缺乏法律审使判决的先例功能无从生根，但大体说来，我国判决作为争议解决的终局性手段，其形成过程和救济途径是基本合乎要求的。就效力而言，我国判决均具有实质既判力，就该裁判事项不得再次行使裁判权—虽然生效判决的频繁受到再审程序的挑战而使判决的终局效力大打折扣，但至少理论上如此。在此特别关注的是我国判决的效力缺乏层次性，判决的权利效力与事实效力、既判力与执行力、实质既判力与形式既判力等几乎是不加区分的。由此带来的问题是，裁判不能随着具体案情的不同需要而实现不同功能，也无法在程序的繁简、救济的宽严、处分权与裁判权的配置等方面按照不同的功能和价值取向进行调适性的制度设计。

我国裁定的形成程序、效力和救济途径较为多样，但因缺乏准确的分类标准而未形成层次。总体看来，我国裁定不以辩论为要件，甚至有些裁定(如不予受理)不以当事人申请为前提，法官一般可直接依职权作

出裁定。但具体情形却纷繁复杂。仅以针对先决性程序事项的裁定为例，同样是针对起诉条件(诉的合法性)，程序却大相径庭:主管权事项，无论是否存在争议，均不予裁判，也就没有辩论或救济，但以仲裁协议排斥主管权的抗辩为例外(不过是以管辖权异议的方式处理);管辖权事项，无论是否导致案件终结，均作出裁判(故终局裁判与中间裁判并存)，并享有上诉权救济，但中间裁判以抗辩为前提(裁定驳回管辖权异议)，终局裁判却不以争议为前提，既可依职权作出(裁定不予受理)，也可依动议作出(支持管辖权而裁定驳回起诉)，是否开庭辩论均由裁量决定;当事人适格事项，只有导致诉讼终结者才作出裁判，且以争议为前提，通常须经辩论，裁判可以上诉，而不能导致诉讼终结的抗辩则不作裁判，在最后裁判中作为实体判决的理由予以认定，其救济途径是在实体判决上诉中可能引起以“程序不合法”为由的发回重审，甚至可能成为再审事由[7].这从另一角度反证，将先决性程序事项作为裁判事项与作为裁判理由在效力和救济途径上均存在差异;也由此提示，裁判制度与救济制度的协调一致性对于实现制度的预设价值具有意义—对于不会导致案件终结的事项争议不作出中间裁判，是为了避免程序的零碎和诉讼拖延，但将该事项作为裁判理由而非裁判对象，并且赋予裁判理由以不受辩论主义制约的事后救济，则又将整个案件(而非这一事项)置于更加长期的不确定和拖延状态之中。后面将讨论将中间裁判与中间上诉区分开来的设想。就程序性先决事项而言，争议均应经当事人辩论作出中间裁判，无论是否导致诉讼终结，但只有那些导致诉讼在本审级终结的裁判才能提起中间上诉。这样也解决了被告将管辖权异议及其上诉作为一种拖延策略的难题。

相比判决和裁定，我国的“决定”具有突出的灵活性和强烈的职权性。决定无须以双方辩论或动议为前提，可采用口头、书面形式或记人笔录等形式，也不具有实质既判力或形式既判力，没有救济途径，除了有些重要的决定可向作出决定的提出具有行政性质的“复议”。决定作为一种司法裁判形式，如果只适用于诉讼指挥事项，则上述特点本身未必是缺陷，相反，其灵活性和职权性有助于保障诉讼进程快捷有序地推进。但如此灵活、不受当事人制约或救济途径审查、也不拘束自身的裁判形式，却用于解决如前所述的如此重要的程序事项、攻击防御事项、乃至大量先决性实体事项，对于程序保障和司法公正无疑是堪忧的风险和威胁。

在德国，先决事项和攻击防御事项之所以用(中间)判决的方式解决，而不适用裁定或决定，是因为判决须经辩论，而裁定和决定不需要辩论。与此相应，通常受自己作出的判决的拘束，而不受裁定和决定的拘束。从救济方式来看，对于判决不服原则上均可声明不服，适用控诉或上告;对于裁定和决定，如果允许声明不服，则适用即时抗告。[8]这种制度安排体现了裁判事项的重要性、裁判的效力和风险与程序保障和救济途径呈正比增长的原理，并且形成了明显的层次。同样是中间判决事项，先决问题的重要性使裁判就享有更多条件和程序保障及更正式的救济途径，这意味着程序的快捷性受到;而攻击防御事项的中间裁判，在程序和救济方面则更体现快捷性和低成本。

法国裁判的效力和救济途径也有一定的梯度或层次。在确定判决中，处理主体问题的实体判决具有消灭诉讼的效力，对诉讼标的和法律权利产生实质性影响;处理附带问题的附带判决不决定诉讼标的和法律权利，其形成过程并非建立在当事人实体抗辩基础之上，虽具有确定性，亦即对于被裁判的争议具有既判力，却不具有消灭诉讼的效力。但无论是实体判决，还是附带判决，只要它终结了诉讼，就是终局判决，也就是法官用尽了裁判权之后的产物，因此自宣告之日起就对被裁断争议具有既判力，并且当事人均可单独对之提起上诉。

法国中间判决和临时判决区别于确定判决的共同特点，不是体现在客体上，而是体现在效力上—它们不具有使法官丧失对案件的再处理权的效力。不过，两类非确定判决由于功能预设及其对裁判事项的实际影响力的差异，救济途径也存在差异。作为临时判决，紧急审判程序裁定和依请求直接裁定程序裁定实际上具有一定的临时性既判效力(至少对当事人来说是如此)。前者只有在出现新事实的情况下，法官才能够撤回或者修改;后者虽然从理论上来说法官可以在不出现新的事实的情况下进行修改，但从未听说实际上发生过这种情形。当事人可以向做出这两种裁定的法官提出异议，并可就此单独提出上诉;对依请求直接裁定程序的裁定，所有的利害关系人均可以提出上诉。尽管法国学者认为，这种救济途径与裁判本身的性质不协调—紧急审判程序裁定形式上具有“紧急”裁判的特征，却在原则上与确定判决一样具有既判力，当事人也可以对它们提出上诉。但笔者认为，从功能意义上看，这种制度安排是在程序的快捷性与权利的安全性之间达成的恰如其分的妥协。中间判决比临时判决具有更明显的非确定性。可上诉的中间判决，其

上诉需推迟至做出实体判决时，当事人也无权就司法行政措施或司法协议向上诉提起上诉。换言之，原则上当事人不能单独对中间判决提出上诉，只能在对确定判决提出上诉的同时对中间判决提出上诉。这一原则的例外情形，一般是对附带性预审措施的裁定;此外，对专家鉴定的裁定也可提出单独上诉，其前提是当事人有重大而合法的理由，且得到上诉院长的批准。

此外，由于当事人可以单独对混合判决提出上诉，“就像他们可以对纯粹的判决单独提出上诉一样”。虽然上诉仅限于针对混合判决中的主体问题处理部分，不能单独针对预审部分或先决部分提出上诉，但由于预审措施是“对部分主体间题进行处理”这一行为的必然产物，为了保证既判事项之间的一致性，上诉通常对主体间题的处理部分和预审部分都会产生影响。[9]

(二)裁判的结构:以判决书为例

我国的裁判制度体系，不仅形式上与德国和法国存在差异，而且结构上的差异也十分明显。裁判结构的差异直接影响到裁判的效力结构，更影响到先决问题—特别是实体性先决问题—的裁判模式，在更深远的意义上还影响到我国正在推行的示范性判决(案例指导)制度的可行性。

在我国民事判决书的结构中，法官对于权利主张、事实主张、法律主张三个不同层次的“主张”的回应并无特别清晰的界线。比如裁判理由部分即“本院认为”中的说理包括对适用法律、事实认定及证据认定三个层次理由的说明;而判决主文部分只表明具体给付内容(包括行为给付)，合乎规范的判决主文还会表明给付方式(比如连带责任责任人的给付顺序和追偿份额等)，但对于给付之诉中的确认请求，比如作为赔偿请求之基础的合同无效确认之诉，即使在起诉中作为单独的诉讼请求提起，也不在判决主文中给予回应。按照“大前提一小前提*结论”的裁判逻辑，(A)诉讼请求即裁判对象(权利主张)*(B)法律适用(即支持权利主张的前提)一(C)要件事实1+2+3.二(即支持法律主张的前提条件)。(D)证据1+2+3.二(即支持事实主张的证明手段)。判决书中的“本院查明”部分应当围绕双方关于证据(D)与事实(C)的关系，对作为法律之要件的各个事实进行认定;“本院认为”部分则应当围绕要件事实(C)与法律适用(B)之间的关系进行认定，亦即表明当事人主张的法律适用之前提是否获得满足，从而能否据此法律支持其诉讼请求(A);而

判决主文直接回应—支持或驳回—诉讼请求(A)。这样的区分对于裁判效力的意义在于:既判力和执行力产生于判决主文部分;先例效力产生于判决理由部分;事实构成(或预决)的效力产生于事实认定部分和判决主文部分。在裁判结构中，事实构成与主文之间、裁判理由与主文之间、裁判理由与事实构成之间界线不清甚至不分，在我国诉讼模式改革之后，裁判效力和功能的多元性更导致了裁判效力结构的紊乱和模糊性。

第一，既判事实与既判事项不分。比如，我国最高人民《关于民事证据的若干规定》(以下简称《证据规定)))第9条中规定了裁判的事实构成效力，即“已为人民发生法律效力的裁判所确认的事实”为无需证明的事实，又称为“预决的事实”，对后案具有事实证明效力。这一规定还被用来作为否定在我国建立中间裁判制度的必要性的理由。但很显然，这一规定无从解决本文所讨论的先决事项的中间确认和法官释明对于确认事项本身的既判力和对本案主体事项的终局判决的事实构成效力问题，因为这一中间“认定”只是最后裁判中的裁判理由，而不是“裁判”，更不属于上述规定中的“发生法律效力的裁判”;而且这一认定只能对后案发生作用，不可能约束本案后程序的主体问题裁判。进而言之，这一规定并未区分既判事项与既判事实，因而实践中适用上述规定时，究竟哪一部分—对权利主张进行回应的判决主文部分、对适用法律及其事实要件的主张进行回应的法律理由部分、以及对事实和证据的主张进行回应的事实查明部分—可以成为后案中的“预决事实”，抑或所有部分都可以?而从制度所代表的趋向看，这一规定的产生是因为当事人的攻击防御日益成为裁判的基础，并且在总体上符合节约程序和保持司法判定一致性的原理，因而应当考虑的，不是取消这一规定，而是加以完善并使其他有关规定与之相互协调。

第二，既判事项与判决理由不分。我国目前虽然将“一事不再理”作为一种妨诉抗辩事由，但在正式立法中并未作为评价诉的合法性的一个要件，实践中主要是根据司法解释和法学原理进行各行其是的裁量。随着处分权主义和辩论主义的进一步深化，前案裁判中究竟哪一部分确定了不可再“理”之。“事”，亦即前案裁判既判力的客观范围究竟依据哪些内容来确定，将成为更加棘手的问题。对此，德国裁判文书的结构比较清晰;法国裁判文书中虽然裁判理由偶尔越位于裁判主文，但至少理论上二者之间存在着分界和较清晰的分界标准。

第三，法律理由与事实结构不分。我国尚无真正的“先例”概念，因此对于一般案件而言，在将事实认定和法律理由不加区分地作为裁判理由(“本院认为”)中似乎并无缺陷。然而，我国案例指导制度的现实需求和推进都日益升温，必然要求在裁判结构中将根据证据作出的事实认定与适用法律所需要的事实要件(要件事实)二者之间区分开来，因为前者是事实问题，是个案性的、具体问题具体认定的，后者却是法律问题，是普适性的、可以作为先例或示范性案例的。

德国裁判的效力包括形式既判力、实质既判力、执行力、形成效力、事实构成效力、先例效力，但是在裁判文书结构中的不同部分可能具有不同的效力。判决书的结构，除首部和尾部外，核心内容由判决主文、事实构成和裁判理由三部分构成。判决主文包括本案裁判、费用裁判和执行裁判。事实构成主要是作为判决基础的当事人的口头陈述，以证明当事人对某些事实主张过或没有主张过，同时整理诉讼资料、提取争点和筛选多余的资料，通常包括无争议事项、原告有争议的事实主张、原告的请求、被告的请求、被告的反驳陈述、诉讼进程(包括证据调查)，证明提出也应在事实构成中叙述，并与相应的主张和证据调查在一起，其结果可援引证据笔录。裁判理由包含对裁判的事实和法律依据进行的总结，显示诉讼是作为不合法还是作为不正当而被驳回。德国学者指出，事实构成与裁判理由分开是合理的，但不是法律规定的。但无论如何，必须清楚地将当事人的主张放在一边，将认定的事实和法律上的考虑放在另一边，加以明确区分，否则裁判就可能被撤销。对于既判力而言，这种区分或许没有意义，因为除判决主文之外，事实构成和裁判理由都没有既判力。进而言之，事实认定没有既判力;先决性法律关系认定没有既判力，除非使用中间确认判决这种手段;关于抗辩权的裁判没有既判力，除非是通过提起反诉作出的判决，但抵消抗辩存在例外—关于对待债权的裁判仅在对待债权用于抵消的范围内有既判力;法律甄别没有既判力。

法国的判决书(minute)在形式上应当满足以下三个条件:具备必要的要素、判决理由和主文。主文在判决书的结尾部分，“阐明”判决结果，确定既判事项的范围，从而确定既判力的范围。判决理由是指法官据以作出判决的事实和法律理由，其确切程度足以对当事人提出的理由做出答复，并足以允许最高实施控制。如果判决只是对出具的书证或在先判决(无论其是临时性的还是确定性的)进行了简单援引，则属于不符合法律规定的判决;同样，判决理由没有对当事人的诉讼请求做出答复，或判决理由具有矛盾性，

或判决理由具有假设性，或者判决理由具有泛泛性，也是不符合法律规定的判决。就效力的结构而言，“判决书通过主文宣布法官的决定”。在判决书的各项内容中，只有那些对争议作出处理的部分，即判决书的主文部分，才具有既判力;判决书的理由部分不具有既判力，因为它们只是对法官决定进行说明的前提部分，因此理由部分也不应当含有决定性内容，即使法官不小合将决定性内容放在了理由部分，这些决定性内容也不应当具有既判力。法国学者指出，或许将判决书分为主文部分和理由部分仅具有形式上的意义，但为了当事人的利益，法官必须清楚地区分主文部分与理由部分。但是，既判力有时也会游离于判决的主文之外。一种情况是一审判决中的“决定性理由”也会具有既判力，但上诉法官的判决书中的决定性理由不具有既判力。所谓决定性理由，是指那些对主文来说必不可少的或与法官的决定具有逻辑上前提关系的理由，如果没有了它们，判决就会缺少法律依据，因此这类理由所包含的确定性内容也不容质疑，它们有既判力。另一种情况是判决中的暗示性决定也会有既判力。例如，在一项商事判决中，法官可能在主文部分判令某项商事租约的承租人有权获得损害补偿，但这一决定却暗含着一个必要的前提，即该承租人必须在其承租地进行了某项商业活动，这一暗示性前提也具有既判力。不过，在任何情况下，这一规则都不能适用于中间判决中所暗含的前提。 你好哦啊，