； 从知识产权中的公有领域理论看“山寨“现象 张 婧 （宁夏大学学院 ７１０００１） 【摘 要】‘‘山寨“现象看似是一种社会现象，是与知识产权有关的问题， 但其本后却隐含知识产权的创新与对已有知识产权产品的使用和学 习，另外它更隐藏着权利的背后私权利与公众权利的平衡和公众领域 如何发展和保护的深层次问题。本文拟通过从知识产权的公共领域理 论对此现象做以法理上的分析，并进行一些深入的思考。 三、公有领域理论综观“山寨”现象中的“公众的权利” “山寨”现象，说明了竞争多元性的合理性，当某种技术壁垒随 着时间以及技术普及被突破后，私权的垄断便干疮百孔不攻自破， 价格自然回归合理，这种合理催生了一个巨大的市场。“山寨产 品”是开发自主知识产权的强大力量。但是倡导的应当是合法，合 理借鉴、参考他人已有成果的基础之上有所发展、有所创新，而不 能单纯地仿制、复制，应当倡导尊重他人知识产权的理念。２我们 不能将但凡和进口货有相似性的商品一律归为山寨商品，另外关 于“山寨产品”中的新颖部分以及公众中任何人都可以获得的基本 东西则是属于知识产权中公有的，也正是知识产权的共有领域中 应当保护的而“山寨文化”中积极的创新精神也是值得提倡的。 在知识产权的侵权行为中，不是只要具备冒牌、仿制、东拼西凑 的特征就可以简单地被认定为侵权，如果“山寨产品”使用的技术和 【关键词】．‘山寨”；私权利；共有领域；公众权利的保护 “山寨”，原指那些没有牌照、难人正规渠道的小厂家、小作坊。 随着“山寨手机”大规模地“攻城略地”，“山寨”这个词也渐渐被人 们所熟知。当它成为一种现象能够成为文化，就不知不觉地走进 法律视野中。初期的“山寨”只要是商品范畴，是相对于知识产权 的产品是私权利在法律范同内的确定，而随之发展至今的“山寨” 已完全从简单的商品领域走ｆ｝Ｉ而制造了一种文化，它包含了充满 时尚和娱乐精神的创新精神。 一知识是属于公共领域即使未进行过专利申请，那么“山寨产品”也很 难构成侵权，并且在此情况下的“山寨产品”也应该是受保护的，因 此，并不是所有的“山寨现象”产生出的产品都一定是“山寨产品”， 、“山寨产品”与“山寨文化” 有分析人士认为：山寨文化严重阻碍了巾同丰十会主义现代化 建设，也给相关版权的法律问题带来新的挑战，不利于社会主义市 场经济发展。这是因为混淆了“山寨产品”和“山寨文化”的概念， 另外对于“山寨”存在着一些偏见和误解所导致。发展之初的“山 寨产品”，是以极低的成本模仿主流品牌产品的外观或功能，并加 以创新，最终在外观、功能、价格等方面全面超越这个产品的一种 也并不是所有的“山寨产品”都一定存在着违法和侵权的行为。 正如洛克所主张的一样，每一个人都能够劳动并享有的劳动 成果出发，可以推及在涉及智力劳动的无形的知识产品和知识产 权领域，劳动者享有同样的权利。同时，每一个智力劳动者就他所 创造的知识产品以外的部分来说，都是知识的使用者，甚至就其创 现象。它的衍生物是技术和思想上的创新，打破手机的束缚，从而 引起相关行业引发结构性震荡。然而，随着山寨经济的发展和人 们接受程度的增加，一些“山寨产品”已经从的侵犯知识产权和单 纯模仿的低层次发展巾走Ｌ｛ｊ，逐渐拥有着自己的知识产权，并以此 带动起来的一场新时代文化的革新“山寨文化”。 二、从公有领域横观“山寨”与知识产权产品的界限之源 知识产权法集中于对个人创造性劳动的报酬，使得科学、文化 和社会等原本的公共领域越来越成为他人知识产权领域。知识产 权制度的一些原理和观念如创造性、发明和所有权观念也影响到 从公有中不断取走的知识共有物，并为获得私人财产权不断提供 正当性。然而，当人们在嘲笑“山寨”和打击其产品的同时，是 也 曾考虑过“山寨”中所包含的有些技术和观念原本即来自共有领 域，而后来被具有创造性的劳动所的，也正是因为这种从公有 领域中的共同性。人们智慧的共通性，使得“ｔｌＩ秦”有了可以比较 造知识产品本身来说也是知识产品的使用者，凶为人们从事智力 创造同样离不开对前代人和同代人思想、智力创造物的吸收、利用 与借鉴。公众为了确保人们之间的平等和发展繁荣，也需要权利。 就公众自由地接近公有而言，人们需要接近的不仅是洛克描述的 有形物的的公有，也包括了无形物的公有。因为公有摄取不仅包 括了有形的世界，也包括了无形的世界。对无形物世界中人类沉 一 淀的智慧，每一个时代特定的人们同样有合法的需求。 如果同样是没有申请商标注册或者申请专利的产品，我们很 难因为其中一个使用某种知识或者技术在产品在内就断然地将出 现在后的产品认为是“ＩＩｊ寨产品”，冈为它们在同样没有受到私权 保护时都是公有领域有的人类智力财富。作为社会产品中的 一一员，它有权接近不受损害的公共领域，并且有能力和自己的前辈 样再现周嗣的世界。 我们要正视“山寨产品”带来的负面效应，但也要正视他自身 和借此娱乐和对比的条件。我们不能因为知识产品具有巧合的雷 同和相似就将其归人某一私权利当中，也不能将受知识产权保护 的创新和对原有知识产权产品的超越部分，一分为二地看待这些 “山寨产品”，对于其巾的优点，特别是处于公共领域中还未被私权 的私权之间因为公有领域中具有相似性或者相同性而强行合并。 所谓“山寨”是在知识产权的角度提｝Ｉ｛的，但是在一个侧面反 映了知识产权领域中私权的扩张以及相应的公共领域的缩小。如 利占据的知识和自主创新的技术以及“山寨文化”的创新精神，值 得我们保护和认真思考的。 【参考文献】 沃克伊提到司法对于知识产权中的合理使用原则的解释、人类基 因信息的可专利性、反淡化商标法律的适用、非竞争性使 以及保 护公开权的法律的扩张，都是私权扩张的表现，正如他所认为虽然 知识产权的公共领域还没有 现被耗尽或者没有完全地关闭，但 一［１］冯晓青．《知识产权法利益平衡理论》，中国大学出版社２００６年 第一版． Ｅ２］冯晓青 著作权法通论》，中南工业大学出版社１９９３年版． 些危险的倾向在知识产权法中已经出现。“山寨”现象的加剧和 力和来自公共领域的呼声，也是当私权形成的垄断让公众无法接 受、公共领域一再减少时，一种力量的觉醒和不同方式的抵抗。 Ｅ３］冯晓青《知识产权法学》，中南工业大学出版社１９９７年版． Ｌ４Ｊ ｈｔｔｐ：／／ｂａｉｋｅ ｂａｉｄｕ．ｃｏｒｎ／ｖｉｅｗ／２６８９４７．ｈｔｍ． 泛滥，甚至能够演变成一种文化，正是在说明私权的扩大带来的压 ［５］《高法高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题 的解释５５，２００４年． ７５
