非法放贷入刑，原来是这样规定的！——解读《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

办理⾮法放贷刑事案件若⼲问题的意见》

2019年10⽉28⽇，申请执⾏⼈马某在浙江⽟环签署了18份⾃愿放弃本⼈债权的结案证明，涉及2015年⾄2017年间的18起民间借贷案，标的额从1万元出头到11万元不等，总⾦额将近60万元，⼀笔勾销。在核对完所有案件的明细后，马某紧绷的脸部渐渐放松了下来，如释重负地⾛出了的⼤门。

通常⽽⾔，都是被执⾏⼈还完了债务感觉⼀⾝轻松，马某作为申请执⾏⼈的这⼀番操作不得不让⼈感到迷惑。他为何愿意主动放弃这么多钱？

原来，2019年10⽉21⽇，《关于办理⾮法放贷刑事案件若⼲问题的意见》的通知（以下简称《意见》）重磅出台。此《意见》⼀出，⽴即成为悬挂在职业放贷⼈头顶的达摩克⾥斯之剑，民间借贷市场风声鹤唳、骚动⼀⽚。正是在此背景下，才会出现职业放贷⼈主动到撤案的⼀幕。北京盈科（长沙）律师事务所的颜毅智律师（19918822013）在近期也接到多个客户来电咨询，放⾼利贷真的会被判刑吗？我借的钱还要还吗？

那么，什么情况发放⾼利贷会达到⼊刑的标准呢？如何定罪量刑呢？颜毅智律师将针对⼤家普遍关⼼的问题结合《意见》逐⼀分析。

⼀、⾮法放贷⼊刑的构成要件

根据《意见》第1条的规定，⾮法放贷⼊刑是被认定为《刑法》第225条规定的⾮法经营。具体的条⽂为第225条第4项，即“违反国家规定，有下列⾮法经营⾏为之⼀，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得⼀倍以上五倍以下罚⾦；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得⼀倍以上五倍以下罚⾦或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的⾮法经营⾏为”。

“⾮法放贷罪”的构成要件可以表述为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为⽬的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱⾦融市场秩序，情节严重的”⾏为。由于⾮法经营罪分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑区间，相应的⾮法放贷构成的⾮法经营罪也分为“情节严重”和“情节特别严重”两类。⾏为⼈如果⾮法放贷，但尚未构成“情节严重”的，可能会受到⾏政处罚，但不属于犯罪⾏为。 ⾮法放贷罪的具体构成要件如下： （⼀）对⾮法放贷⾏为的理解

“经常性地向社会不特定对象发放贷款” 是指2年内向不特定多⼈（包括单位和个⼈）以借款或其他名义出借资⾦10次以上。对“不特定”的理解，与⾮法吸收公众存款罪中对不特定社会公众的理解相同，即对于“不特定”对象可以从两个⽅⾯理解：（1）借款⼈与出借⼈是没有联系、没有关系的⼈或者单位；（2）借款⼈可能随时增加。因此，向亲朋好友出借资⾦，母⼦公司之间出借资⾦不属于向不特定对象出借资⾦。但是具有下列情形之⼀的，会被认定为向不特定对象出借资⾦：（1）通过亲友、单位内部⼈员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（2）以发放贷款为⽬的，将社会⼈员吸收为单位内部⼈员，并向其发放贷款的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定多⼈和亲友、单位内部⼈员等特定对象发放贷款的。

但是与⾮法吸收公众存款罪不同，构成⾮法放贷罪，要求实际已经向“多⼈”出借资⾦。对于“多⼈”，⼀般是指3⼈以上（包括3⼈）。因此，如果仅是向单⼀的个⼈或单位出借资⾦10次以上，不够犯罪。对于发放贷款的次数，笔者认为应以实际签订的借款合同数量为准。如果是签订了⼀个⾦额较⼤的借款合同，然后分批次实际放款的，也应认为是1次放贷。并且贷款到期后延长还款期限的，并不增加贷款次数，还是属于1次放贷。 （⼆）对“情节严重”的理解

构成“情节严重”，要求以超过年36%的利率放贷，且达到⼀定的放贷数额、所得数额或放贷对象⼈数众多。具体⽽⾔，即以超过36%的实际年利率⾮法放贷，且有下列情况之⼀的：（1）个⼈⾮法放贷数额累计在200万元以上的，单位⾮法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个⼈违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个⼈⾮法放贷对象累计在50⼈以上的，单位⾮法放贷对象累计在150⼈以上的；（4）造成借款⼈或者其近亲属⾃杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

违法所得的计算，以⾮法放贷⾏为⼈实际收取的除本⾦之外的全部财物为准，也即所有的实际利息属于违法所得。应当注意，如果是在本⾦之外收取的实物，应当评估其价值，折算后计⼊实际利率。

⾮法放贷⾏为未经处理的，⾮法放贷次数和数额、违法所得数额、⾮法放贷对象数量等应当累计计算。即⾏为⼈以往的⾮法放贷⾏为，没有经过⾏政处罚或刑事处罚的，均应在本次案件办理时计⼊。

应当注意，放贷利率不超过36%的，⽆论放贷⾦额多少，放贷对象⼈数多少，都不构成犯罪。

（三）对“情节特别严重”的理解

以超过36%的实际年利率⾮法放贷，有下列情况之⼀的构成“情节特别严重”：（1）个⼈⾮法放贷数额累计在1000万元以上的，单位⾮法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个⼈违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个⼈⾮法放贷对象累计在250⼈以上的，单位⾮法放贷对象累计在750⼈以上的；（4）造成多名借款⼈或者其近亲属⾃杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。 ⼆、情节加重、⾦额减少的亦可构成犯罪。

根据《意见》第3条的规定，存在下⾯两种情况之⼀，⾮法放贷数额、违法所得数额、⾮法放贷对象数量“接近”本意见第⼆条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准的，就可以认定为犯罪，并在相应量刑区间量刑。两种情况为：（1）2年内因实施⾮法放贷⾏为受过⾏政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施⾮法放贷⾏为10次以上的。所谓的“接近”，⼀般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。 三、牵连⾏为的罪数与量刑

《意见》第6条第1款规定，为从事⾮法放贷活动，实施擅⾃设⽴⾦融机构、套取⾦融机构资⾦⾼利转贷、骗取贷款、⾮法吸收公众存款等⾏为，构成犯罪的，应当择⼀重罪处罚。由于上述⼏种犯罪都属于破坏⾦融管理秩序罪，并且是为⾮法放贷服务的，与⾮法放贷罪属于牵连犯，因此只需要择⼀重罪处罚即可。

《意见》第6条第2款规定，为强⾏索要因⾮法放贷⽽产⽣的债务，实施故意杀⼈、故意伤害、⾮法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等⾏为，构成犯罪的，应当数罪并罚。设⽴⾮法放贷罪保护的法益是⾦融管理秩序，为了索要借款，实施故意杀⼈等⾏为的，就会侵害到受害⼈的⽣命、财产等法益，这些法益不可能被⾦融管理秩序这个法益所吸收，因此，对于索要借款过程中的这些犯罪⾏为，要进⾏单独的定罪处罚，与⾮法放贷罪实⾏数罪并罚。 四、《意见》出台之前的⾮法放贷⾏为是否⼊刑？

本意见⾃2019年10⽉21⽇起施⾏。根据刑法从旧兼从轻原则，并综合考虑司法解释的规定及⽴法意旨，2019年10⽉21⽇之前的⾮法放贷⾏为原则上不认定为犯罪。对横跨2019年10⽉21⽇的⾮法放贷⾏为，以及虽发⽣在2019年10⽉21⽇前，但收取⾼利的⾏为延续⾄2019年10⽉21⽇后的⾮法放贷⾏为，是否予以追究，应逐级向最⾼⼈民请⽰。