法理学复习提纲

法理学复习提纲

《法理学》复习提纲

课程的地位、性质和任务

法理学是法学专业的核心和主干课程，是法学专业的理论基础课程和入门课程，也是思想政治专业本科的主干课程。法理学以整体法律现象为研究对象，所关涉的是整体法律现象中的普遍问题和根本问题，因而在法学体系中具有特殊地位，是法学的一般理论、基础理论和方法论。开设法理学课程，意在帮助学生建立科学的法律观和分析法律现象的理论框架，熟悉并掌握法学思维方式，从而为他们有效地学习其他法学课程奠定理论和方法论基础。

第一章绪论

一、法学的研究对象

1、法学的研究对象：法学就是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。

2、法学产生的条件

a、必须是法律现象的材料已有一定的积累，出现了比较完整的法律体系，特别是出现了成文法之后。

法学的产生与法律的产生、分化、独立有关。

b、要有专门从事研究法律现象的职业法学家群体的存在。

二、法学的产生和发展

1、西方法学的历史发展

2、中国法学的历史发展

3、马克主义法学的产生

三、法学的体系

1、理论法学和应用法学

2、国内法学和国际法学

国内法学：研究国内法

国际法学：研究国际条约、国际协议

3、法律史学和外国法学

法律史学：研究中外历史上的法律制度

外国法学：研究某个外国的法律制度

4、交叉学科（边缘法学）是把法学与有关的自然科学或社会科学结合起来，进行研究而形成的学科。包括法医学、法律心理学等。

四、法理学的研究对象及其在法学体系中的地位

1、法理学概念的由来——边沁、奥斯丁

法理学是寻求法律的智慧或者寻求对法律的明智的学问。

法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学科，实质上就是法律哲学或法哲学。

2、法理学的研究对象

a、研究实在法，但又不局限于实在法。还要研究实在法背后的“道理”。

b、法律学说。

法理学是用哲学的方法研究法律的基本问题的，必须要研究各种法律思想成果，通过反思和批判以往法律思想成果的基础上获得法律的知识。

3、法理学在法学中的地位

4、法理学的方法：关于法律的思考和根据法律思考的区别

五、学习法学、法理学的意义

1、学习法学的意义：

法即权利，只有学法，才能知法、懂法。更好地行使、维护自己的权利。

不学法律，就会盲目走向违法犯罪的道路。

增强法制观念，培养人们对法律的信仰和敬重。

2、学习法理学的意义：

法理学的任务，就是使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，通过不断批判、反思自己的经验来获得法律知识。

法理学通过批判性的思考，重培养和提高人们的法律思维能力。

思考题：

（1）法学的研究对象和范围怎样?

法学就是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。范围：理论、应用、法律法学

（2）简述法学产生的条件

首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。（3）试论法理学的定义及意义

定义：法理学是运用批判的方法来研究法律的，批判就是对以往的各种法律思想、法律知识投以最新的一瞥，对它进行再思考，重新检验它的正确性。

意义：法理学的任务，就是使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，通过不断批判、反思自己的经验来获得法律知识。

法理学通过批判性的思考，重培养和提高人们的法律思维能力。

（4）试论法理学方法的特殊性

法理学这个特点决定了法理学不太具有实用性。不能直接用来打官司。

（5）法理学的基本问题是什么？

法律是什么？

第二章法的概念和本质

一、自然法学、实证分析法学、社会学法学的法律观

（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。

（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。

二、法的词源和词义

中：法的古体字：“灋”法的本义是指一种判断是非曲直，惩治邪恶的规范。

西：1、拉丁Jus: 一是法，二是权利，还有公平、正义的含义;Lex: 指具体而确定的规则,可以指任何一项立法;2、英文Law:作为法来理解时，它并不含有权利的意思；Right：基本含义是权利，也可以指称作为一切权利基础的抽象意义上的法。

三、法的特征

中国：1、法即是刑，令人生畏的暴力。

2、法是执行统治阶级意志的强暴手段，它的功能只限于惩罚犯罪。而不是个人权利的保障，

因此也很难为人们所信仰。

3、中国古代法与权利无关。古代中国人的思想观念中，没有“权利”的概念，也没有我们

所说的“个人”。

4、中国古代法与权利无关表现在，没有“民法”这个概念，调整“民事关系”的法律，是

刑法而不是民法。

西方：1、法即权利，法与权利往往是同一个字。法的功能不是执行统治阶级意志的强暴手段，而在于保障公民的个人权利。

3、法与正义相连。这一观念渊源于古希腊的自然法观念。

四、法的本质：A、法反映统治阶级的意志，是统治阶级共同意志的体现，具有鲜明的阶级

性。

B、法是一种国家意志的表现，是被奉为国家意志的统治阶级的意志。法具有社会性。

C、法所反映的意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，法具有客观性。

D、经济以外的其他因素：政治的、哲学的、宗教的等各种因素对法也有影响。

五、法的概念

法是由国家和社会所创造并有国家强制力保证其实施的，体现人们意志，调节人们行为关系的行为规范的总和，它规定社会成员的权利和义务，并受制于人们的理性和社会物质生活条。

思考题：

（1）如何正确认识法的概念？

（2）如何理解法的本质?

（3）法的特征有哪些?应如何理解?

1、法律是调整人们行为的规范。

法律是一种行为规范，是针对人的行为而设立的，它只调整人的行为，不调整人的思想，思想是自由的。

法作为行为规范，具有概括性：

法调整的对象是一般的人或事，而不是特定的人或事。它不能因不同的人而设定不同的规则；

法在其生效期间内，可以反复适用，而不是仅适用一次；

法对其调整范围以内的所有人或事具有同等的效力。即“同样的案件同样对待”，“法律面前人人平等”。

2、法由国家制定或认可。（法是出自国家和社会的行为规则体系）

3、法是明确、肯定、具体地规定人们权利义务的行为规范。

4、法由国家强制力保证实施。

（4）中西法词源含义有何区别？

中国的语源突出惩罚，而西方法的语源则和权利、正义紧密联系。

西语法存在着自然法和实在法的对立。而中国的\"法\"的语源不存在这种两分法。

（6）中国古代，法和律、刑的关系如何？

我国古代把法称为刑，至春秋战国时期，魏国李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。商鞅变法，又改法为律，历代封建王朝一般把刑典称为律。

古时候，“法”、“律”两字一般是分开用的，“法律一词在清末民初才被广泛使用。

（7）法作为意志必须受哪些因素的制约？

1、法受理性制约（西方法学的观点）法律是理性的，意思是说法律摒弃了个人的情感、信

仰、偏见，不是个人的任性，而是体现了事物的内在规律和人性的普遍要求。

2、法的内容受物质生活条件制约（马恩观点）

法所体现统治阶级意志的内容，是由统治阶级的经济利益，由它的物质生活条件，尤其是其中的生产方式决定的

3、经济以外的其他因素对法也有影响

经济关系对法的决定作用是从终极意义上讲的，除此之外，政治、哲学、宗教等对法也有影响。

第三章法的价值

一、法价值的概念

法的价值是指法对于人的需要、欲望、目的的效用性。包含三个层次：

第一，法促进了哪些价值？（本质和目的）

第二，法本身有哪些价值？（形式价值）

第三，价值的评价标准。（价值冲突的评价标准）

二、法的基本价值（秩序、正义、人权）

A、秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。秩

序是法律的原初价值，而正义则是法律的终极价值。

B、正义就是“把各人应得的东西归于各人”。也就是“平等的利害相交换”。正义是社会制

度的首要价值，好比真理是思想知识体系的首要价值。正义是法律追求的目标。

C、只要不涉及他人的利害，个人（成人）就有完全的行动自由，其他人和社会都不得干涉；

只有当自己的言行危害他人利益时，个人才应接受社会的强制性惩罚。

三、法的价值的冲突

（1）自由与秩序的矛盾

（2）正义与效率的矛盾

（3）自由和秩序与正义和效率的矛盾

思考题：

（1）为什么说秩序是法律的最基本的价值？

任何社会要维系其存在和发展，就必须确立基本的秩序形式。法律是消除无序状态或预防无序状态达成秩序的主要途径，促成秩序是法律的基本功能。

秩序是法律的其它价值的基础。没有秩序，自由、平等、效率等法的价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在就没有现实意义了。

（2）为什么说正义是法的核心价值？人权是法的终极价值？

①“法是善和正义的艺术”，“正义只有通过良好的法律才能实现”，法律是实现正义的手

段。正义是社会制度的首要价值，好比真理是思想知识体系的首要价值。正义是法律追求的目标。

②取决于人治向法治发展的客观规律。人权同专制、人治针锋相对而产生的，在人治社会，

不可能实现人权保障。人权是法治的起点和归宿，从一定意义上讲，人权和法治是内容和形式的关系，人权是法治的终极价值，法治是人权的重要载体。

（3）简述亚里士多德的正义观

分配正义：指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等。谁的功绩和价值大，谁所分配的也就多。

改正正义：是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。

（4）什么是实质正义？什么是形式正义？

实质正义是指制度本身的正义，制度的内容公平合理。

形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。

第四章法的作用

一、法作用的概念

法的作用，泛指法对个人以及社会发生的影响及其效果。

二、法作用的分类（规范作用和社会作用的划分及两者的区别）

法对人行为的作用——法的规范作用

法对社会关系的作用——法的社会作用

三、法作用的历史演进

四、法的规范作用（指引、评价、预测、教育、强制作用）

五、法的社会作用

1、维护统治阶级的阶级统治

2、执行社会公共事物作用

3、关于执行社会公共事物的法律性质

六、法作用的局限性

1、法的调整范围的局限性。法并不是调整社会关系的唯一手段，法因具有国家强制性，它的调整范围是有限的。

2、法律运行的困难。“徒善不足以为政，徒法不足于自行”，法律运行受制于很多因素。

3、与法律规范自身特点相伴生的局限性。首先，法律具有稳定性从而使法律具有滞后性。其次，法律的普遍性、明确性使法律具有僵化性。

4、人类理性和语言的局限性，法律存在漏洞。

5、执法的成本问题。覆盖社会生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完备、清晰、明确的法律又不可避免地给社会带来了繁文缛节和庞大的社会运作成本。

认识法的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智地了解和掌握法地特性，从而在运行法律的时候能够注重对其弊端的克服。

思考题:

(1)如何理解法的规范作用的体现?

(2)如何理解法的社会作用?

(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?

法律只是调整社会关系的其中一种手段，它并不是万能的，有些社会关系不能由法律调整，法律也调整不了，还需要其他社会规范，比如道德宗教等。

原因：法律自身因素

①僵硬性，法律是一种概况性的规范，它只关注于人们行为的共性，当把概括性的规范适用于千差万别的个案的时候，有时候会出现合法性和合理性之间的矛盾，形式上合法，实质上不合理，这时，法律出现了僵硬性

②滞后性，法律的稳定性和社会社会的千变万化造成法律的滞后性

③法律的漏洞，法律是人制定的，既然，是人制定的，就必然存在漏洞

④法律在一定程度上具有不确定性，语言文字的制约导致的不确定性

第五章法与社会

第三节法和政策

一、政策的概念

政策是国家或政党为实现某一历史时期的任务和执行其路线而制定的行动准则。

二、法与共产党政策的异同

同：经济基础相同；体现的阶级意志相同；指导思想相同；社会目标相同

异：意志属性不同（制定的组织不同）；表现形式不同；实施的方式不同；稳定性、程序化程度不同

三、法和共产党政策的相互作用

（一）政策对法律的影响作用

1从法的制定来看，党的政策是制定法律的依据

2、从法的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用

（二）法对共产党政策的制约作用

1、政策的出台必须符合宪法和法律的规定

2、贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定

3、两者相矛盾时，应从法律

第四节法和道德

一、道德的概念

道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和社会舆论来调整人们之间以及人与社会之间关系的行为准则和规范。

二、道德和法的关系

1、在价值层面上，法律必须反映社会最基本的伦理价值取向，法是最低限度的道德

2、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规范（道德和法律的区别）

3、在功能作用上，两者是并立互补的

4、法和道德的冲突及其解决办法

思考题：

（1）如何理解政策对法的影响作用和法对政策的制约作用?

（2）法和道德的联系和区别表现在哪些方面?

联系：A、在价值层面上，法是最低限度的道德

B、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规则

C、在功能作用上，两者各有所长，并立互补

（3）在法和道德关系上，自然法学和实证分析法学分歧点在哪里？

自然法学派认为法和道德有着必然的联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致，法律一旦失去了其固有的道德性，就会导致一个根本不宜称为法律的东西。

一个同道德严重对立的邪恶的法，不能称其为法或者继续是法，即“恶法非法”

分析实证法学：主张法和道德分离，是不是法和是不是正义的法是两个必须分离的问题。认为法律和道德没有必然的内在的联系。

一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和颁布的，就是有效力的法律，法规则不会因为违反道德而丧失其合法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法，也仍然是法，即“恶法亦法”。

第六章法的分类

一、法分类的意义和原子

指从一定角度或按一定的标准将法划分为不同的种类。

法法律原则、法律概念法律规律

二、法的一般分类

1、国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体划分

2、根本法和普通法。根据法的内容、法律效力和制定程序划分。

3、一般法和特别法。根据法的调整范围划分。

4、实体法和程序法。根据法所规定的内用不同划分。

5、成文法和习惯法。根据法创制和表达的形式不同划分

三、少数国家适用的分类

1、公法和私法

2、普通法和衡平法

3、联邦法和联邦成员法

思考题：

（1）法的一般分类和特殊分类各包括哪些类型?

一般：

1、成文法和不成文法

2、实体法和程序法

3、根本法和普通法

根本法，即宪法，它在内容、效力和制定程序上与普通法不同。

普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，法律地位和效力低于根本法，程序没有根本法那样严格。

4、一般法和特别法

5、国内法和国际法

国内法是指由一个主权国家制定的实施于本国的法律。

国际法指不同的国家和地区间协商签订或公认的调整相互关系的法。国际法的主体主要是国家。

特殊：

（一）公法和私法

一般说来，所谓公法主要是指调整国家机关之间或国家与个人之间关系的法律；私法主要是指调整公民个人与个人之间关系的法律。一般认为，宪法、行政法、刑法等属公法，而民法商法等属私法。诉讼法，有的主张属公法，有的主张随其主法。

（二）普通法和衡平法

普通法：判例法

衡平法：根据公平、正义原则和规则对普通法程序加以修正、补充而形成的一种判例法（三）联邦法和联邦成员法

联邦法：是由联邦立法机关和在全联邦实施的法律。

联帮成员法指由联邦成员国立法机关制定和在该成员国实施的法律。

联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等由联邦制国家宪法和法律规定

(2)如何理解公法、私法和社会法的区别？

第七章法的要素

一、法律规则

1、法律规范的概念（法律规则和法的关系）

法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们权利义务及法律后果的行为规则。

2、法律规则的逻辑结构（法律规则和法律条文的关系）

①、假定条件：

是指适用该法律规则的条件、情况。只有合乎这些条件、出现这种情况，才能适用该法律规则。

②、行为模式

应当做什么（应为）

可以做什么（可为）

禁止做什么（勿为）

③、法律后果

肯定性的后果

否定性后果

3、法律规则的种类

①、授权性规则、义务性和复合性的规则

②、强行性规则与任意性规则

③、确定性规则、委任性规则和准用性规则

二、法律原则

1、法律原则的概念

法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。是指在一定的法律体系中作为法律规则本源性、综合性、稳定性的原理和准则

2、法律原则的作用

法律原则没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律过程中，它们是必可少的。不仅可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来作出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用地新情况。

1）立法时必须以法律的基本原则为指导，并通过法律原则将不同种类、不同等级的规则组织起来，使之相互联系、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用

2）在法的实施过程中，法律原则的功能首先表现在它可以为法律解释和法律推理提供基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序。

3）当出现法律空白或漏洞时，法律原则往往可以直接成为适用法的根据。

3、法律原则的分类

①、基本原则和具体原则

基本原则：法律面前人人平等

具体原则：刑法领域的罪行法定原则

②、公理性原则和政策性原则

公理性原则：民法的自愿、公平、等价有偿诚实信用原则

政策性原则：婚姻法的计划生育原则

③、实体性原则和程序性原则

实体性原则：契约自由原则

程序性原则：无罪推定原则

三、法律概念（了解法律概念的含义，分类及作用）

法律概念的作用：法律概念是正确理解和适用法律规则或原则的必不可少的因素，而且在法律实践中，它们往往具有直接的、独立的意义，如在某些案件中，对某个法律概念的正确理解可以成为该案件的关键问题。

思考题：

（1）法律规范的含义和特点是什么?

特征：1、法律规范是由国家制定、认可的，由国家强制的行为规范。

2、法律规范规定了社会关系参与者法律上的权利和义务。

3、法律规范是普遍适用、并能反复适用的。

4、法律规范由国家强制力保证其实施。

5、法律规范具有严密的逻辑结构。

（2）法律规范的逻辑结构怎样?

（3）法律规范与法律条文关系如何？

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：

(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

（4）法律规范的种类有哪些?

（5）法律原则有哪些作用？

（一）对法律创制的作用

1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。

2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

3、法律原则对法制改革具有导向作用。

（二）在法律适用过程中的作用

1、指导法律解释和法律推理

2、补充法律漏洞，强化法律的调控功能

3、限定自由裁量权的合理范围

第八章法律体系

一、法律体系的概念

是指一个国家的法律整体；“通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”

二、法律体系的结构

如果把法律体系整体看成宏观结构，那么法律体系的宏观结构是又公法、私法和社会法三个方面构成的；而公法、私法和社会法三方面各自又都有自己的结构，它们就是各法

律部门。所以法律体系的中观结构要素是法律部门，而法律规范则是法律体系的微观结构要素。由此可见，法律体系、法律部门和法律规范三者之间是层次从属的关系。

1、公法与私法

2、社会的出现

3、公法、私法、社会法的区别

（1）调整的对象不同。私法的主要对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系；公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系；社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会之间的关系（2）调整方式不同。私法的方式是“意思自治”，个人自行调节，公法以国家强行干预为主；社会法则结合了上述两种调整方式，以社会性平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。（3）法的本位不同。公法一般以国家为本位，私法一般以个人为本位，社会法以社会利益为本位。（4）价值目标不同。公法偏重于秩序和公平，私法偏重于自由、效益；社会法比较周全地体现社会的整体利益和要求。

三、法律部门的划分

1、法律部门的概念（部门法的概念）

法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。法律部门与法律规范的关系是从属关系，因为我们是根据一定标准和原则把同类法律规范组合在一起，形成法律部门。非同类法律规范不可能组合成法律部门。另外，法律部门与法律制度的关系是怎样的呢？每一个法律部门中包含了许多法律制度，比如民法这个法律部门，包括所有权制度、合同制度、债权制度，等等。法律制度由若干个法律规范组成的，一般来说，法律部门与法典不同，法典是系统化的规范性文件，如民法典、刑法典等，但它们不等于民法部门、刑法部门。一个部门由众多的规范性文件组成，如民法部门是由民

法典加上其他民事法律规范性文件组成，刑法部门是由刑法典加上其他刑事法律规范行文件组成。

2、我国法律部门划分的标准

法律体系内部除了划分为公法、私法和社会法之外，还可以进行更细的划分。这就是将法律体系按照社会关系与调整方式两项标准分为不同的法律部门。

四、中国社会主义法的体系

思考题:

（1）如何理解法律体系的概念和特征？

特征：①、区域性。法律体系是以一国本国现行法为基础的，反映一国法律的现实状况，不包括历史上废止的不再生效的法律，一般也不包括尚未制定还没有生效的法律。

②、法律部门是构成法律体系的基本单元。

③、系统性。法律体系是一个门类齐全、结构严谨、内在协调的有机整体。

（2）法律部门划分的标准有哪些？

①、法律调整的对象，即社会关系是划分法律部门的首要标准。

②、法律的调整方法

法律的调整方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的方式和手段

(3)当代中国法律体系所包括的法律部门有哪些?

1.宪法

2.行政法

3.民商法

4.经济法

5.刑法

6.劳动法与社会保障法

7.诉讼程序法

8.环境法

9.军事法

第九章法的程序

一、法的程序

1、法程序的概念

法的程序是指人们进行法律行为时必须遵循一定的过程和方式。

2、法程序的特征

①、法律程序由时间要求和空间要求构成。

②、法律程序对具体决定具有中立性

③、法律程序的象征性

二、法程序的类别

（一）立法程序

（二）审判程序

（三）行政程序

三、正当法律程序

1、自然公正原则

2、正当法律程序的特征

3、正当法律程序的构成要素及意义

意义：现代法治，程序不仅具有工具性价值，而且具有独立的作为目的内在价值。就是说，程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现，而且它本身就蕴涵着符合正义要求的内在优秀品质，是一种具有独立底价值实体。正当的法程序被看作是现代法治底基石。正当的法程序在法治中的意义如下：

（1）能够有效地控制国家权力并实现人权。

（2）能够保障人的选择符合理性要求。

（3）能够实现形式合理或形式正义。

思考题：

（1）法律程序构成要素有哪些？

（2）自然公正原则包含哪些内容？

①、任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。

②、任何一方的诉词都要被听取，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

（3）正当法律程序有哪些特征？

①、分化与对立。

②、直观公正

③、意见交涉（对话、讨论、质证）

④、结果的确定性和权威性

（4）正当法律程序有哪些意义？

①、能够有效地控制国家权力并实现人权。

一切正当程序都具有明显地控权功能.程序创制了一种“以权利制约权力的法律机制。

②、能保证人的选择符合理性的要求

③、能够实现形式合理或形式正义

第十章法的制定

一、法制定的含义和特点

含义：法的制定，是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止规范性法律文件的活动，简称为“立法”。

特征：1、法的制定是国家的一项专有活动，是国家权力的运用。

2、法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括其它的国家机关进行的法律制定活动。

3、法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

4、法律的制定是一种严格依照法定的职权和程序进行的活动。

二、法制定的形式

提出法律草案?审议立法议案?立法议案的表决通过?公布法律

三、立法的意义

①、立法是国家实现其政治、经济和社会管理等职能的重要手段之一，也是国家意志形成

和表达的必要途径和方式。

②、立法是民主制度化、法律化的前提和条件，是依法治国，建设社会主义法治国家的基

础性活动。有法可依，建立比较完备的法律体系是一切法治国家的前提条件。

四、立法体制的概念和分类（一国的立法体制受哪些因素影响）

概念：立法体制就是关于行使立法权的制度，是指一个国家哪些国家机关有权制定、

修改、废止法律和其他不同效力的规范性文件的制度。

其核心问题是立法权限的划分，特别是中央和地方立法权限的划分问题。

影响：一个国家采取的立法体制，是受该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。

但直接决定一国立法体制的因素则是该国的国家形式，即政体和国家结构形式

五、当代中国的立法体制（一元、两级、多层次）

（一）立法的主体（谁有权立法）

1、全国人大及其常委员会：行使国家立法权，制定法律。

2、国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。

3、省、自治区、直辖市人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

4、民族自治地方（即自治区、自治州、自治县）的人民代表大会，制定自治条例和单行条例。

5、特别行政区，按一国两制原则，享有立法权。

6、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政职能的直属机构，制

定规章。

7、省、自治区、直辖市人民政府，制定规章。较大的市的人民政府，制定规章

8、设区的市

（二）立法的权限（有权在哪些领域立法）

1、全国人大及其常委会专属的立法权限范围。根据宪法的规定，立法法列举了十各方面的事项只能由全国人大及其常委会制定法律：详见立法法第8条。（对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。由法律规定）

2、制定行政法规的权限范围。国务院制定行政法规的权限范围有多大？宪法规定，国务院制定行政法规必须根据宪法和法律。立法法根据国务院的性质和行政管理的实际需要，规定行政法规可以就以下两个方面的事项作出规定：

（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

（2）宪法89条规定的国务院行政管理职权的事项。这是指全国人大及其常委会在某方面还没有制定出相应的法律，而国务院出于行政管理的需要，可以制定相应的行政法规。凡不属于行政管理而属于应当制定法律的事项，国务院不能制定行政法规，应当提请全国人大及其常委会制定法律。一般来说，凡涉及宪法规定的公民权利的限制或剥夺或者扩大公民基本义务的，不属于行政管理的事项，属于应当制定法律的事项。

3、制定地方性法规的权限范围。

赋予地方立法权，是十一届三中全会以来我国立法体制的一项重要改革，实际上也是我国政治体制的一项重要改革。在1979年以前，地方是没有立法权限的。1979年以来，地方立法发展很快。地方性法规的权限范围，主要是三个方面：

1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项。据统计，各省、自治区、直辖市制定或者批准的地方性法规，属于实施国家法律、行政法规方面的，约占到30％或者40％。

2）属于地方性事物需要制定地方性法规的事项。我们地国家很大，国家立法只能管大的、基本的、具有共性的方面，不可能涵盖社会生活的所有方面，对一些具有较强的地方特点、共性不突出的事务，如果也由国家统一立法，往往因为缺乏针对性而难以适应各地的实际情况。而将纯属于地方性方面的事项，如具体的城市建设规划、本地方特定区域的管理、禁止或限制燃放烟花爆竹、禁止或限制养狗、禁止或限制在公共场所吸烟等，交由地方自主地作出立法进行规范，对于地方事务的管理，更能发挥有效的作用。

3）对全国人大及其常委会专属立法权以外的事项，在国家未制定法律、行政法规时，地方可以先制定地方性法规。在这方面，地方有非常广阔的立法空间，但在国家制定的法律或行政法规生效后，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

4、制定自治条例和单行条例权限范围。自治条例和单行条例的范围，主要是两个方面：一是国家已有法律、行政法规的，民族自治地方根据当地的实际情况制定有关变通规定。自治条例和单行条例享有变通权，必须由人民代表大会制定，不能由常委会制定。二是国家尚未制定或不可能制定的法律、行政法规的，民族自治地方可以根据当地实际需要制定单行条例。自治地方制定的单行条例，大部分属于这方面的内容。但自治条例和单行

条例对国家法律、行政法规作变通规定，必须依法进行，并不是毫无限制的。立法法根据宪法和民族区域自治法，总结实践经验，对不能变通的范围作出了规定：

1）宪法的规定不能变通。2）民族区域自治法不能变通。3）法律、行政法规的基本原则不能变通。4）法律、和行政法规专门就民族自治事务所作的规定，不能变通。法律、行政法规专门就民族自治事务作出规定时，已经充分考虑了自治地方的特殊情况，不应当再对这部分作出变通规定。

5、制定规章的权限范围。规章主要是执行性的，原则上没有创制权。规章所规定的事项应当是为执行法律、法规的规定需要制定规章的事项，没有法律、法规依据的，原则上规章不能自行作出规定。

6、关于授权立法。宪法规定，法律由全国人大及其常委会制定。因此，凡属于应当制定法律的事项，只能由全国人大及其常委会立法，如果需要国务院先制定行政法规，就必须由全国人大及其常委会授权。

六、立法的程序

（一）立法程序的概念、特点、意义

①、立法程序，是指具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止规范性法律文件的法定步骤和方式。

②、立法程序具有民主性、公开性、交涉性及自律性等几大属性。

③、

（二）我国的立法程序

根据宪法和法律的规定，我国最高国家权力机关的立法程序是：

1、立法议案的提出。立法议案不同于法律草案。立法议案指有关立法的动议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体。可以只提出立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整，是立法机关审议的法律原型。所以提出立法议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附带草案由提案人自主决定。立法议案也不同于一般的立法建议。立法议案只有法定的机关和人员才能提出，而立法建议的提出不须经法律授权，也不属于正式的立法程序，它泛指任何机关、组织或公民提出的立法意见和设想。

提出法律议案的关键是谁由立法议案的提案权。在我国，下列组织和个人享有提案权：人大代表30人以上或一个代表团、常委会委员10人以上、全国人大主席团、全国人大各专门委员、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委

2、法律草案的审议。法律草案审议的结果：一是提付表决；二是修改后提付表决；三是搁置；四是否定。

3、法律草案的表决和通过。通过立法草案是立法机关对法律草案表示正式同意，使之成为法律，它是立法的预期目的，但并非每一交付表决的法律草案都能获得通过，有的需要修改再复议，有的则可能不通过，即否定了法律草案。法律草案的通过是全部立法程序中最具有决定意义的步骤。

实行两院制的国家，通过法律草案有三种情况：（1）两院同时通过，如前苏联；

（2）两院先后通过，如美国；（3）通过法律草案的权力属于下院，上院无权否决下院的意见，但能在一定时间内拖延一般法律的生效，如英国。

在我国，法律要由全国人大全体代表的过半数通过，宪法要由全体代表的2/3以上通过。与大多数国家不同的是，我国强调的是全体成员的过半数，而不是出席会议的成员的过半数。

4、法律的公布。将正式通过的法律，以一定的形式正式公告社会，以便全社会遵照执行。是法律生效的关键步骤。只有正式公布的法律，才具有法律效力，才能在社会生活中发挥作用。那种未正式公布的“法律”，人们无法遵照执行，国家也不能据此追究人们的法

律责任，也就不会有普遍的约束力。

我国公布法律：国家主席

七、立法技术

1、概念和意义

广义的立法技术泛指立法过程中形成的经验、知识和操作技巧等总和，包括立法体制确立和运行的技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。

狭义：专指立法表达技术，包括：

（1）规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等；

（2）法律规范的结构和分类技术；

（3）规范性法律文件规范化和系统化的技术。

意义：提高立法技术水平，增强立法的实际有效性，以改善立法质量。

2、立法的技术的分类（着重掌握立法的表达技术）

同上

八、立法的基本原则

1合宪性和法制统一原则：合宪性原则是一切立法必须以宪法为依据，符合宪法的精神合规定，包括立法主体的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性。法制统一原则是立法合宪性原则的继续，要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一。

2、科学性和民主性原则

3、稳定性、连续性和适时性原则

思考题：

（1）立法体制有哪些类型？受何因素影响？

（2）我国立法体制是怎样的？

（3）在我国谁有权立法？行政法规的权限范围如何？

第十一章法的实施

一、法实施的概念和意义

概念：法的实施是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。

意义：（1）法的实施是实现法的作用和目的的条件。如果法的规定不能在现实生活中实现，那就是一纸空文，不会带来现实意义，也不能实现法的价值。“法律的生命在于它的实行。”（2）法的实施是建立法治国家的必要条件。考察一个国家的法治不应仅仅看它规定了什么，更重要的还应看这些规定在实际生活中实现得怎样。

二、法实施的基本形式

以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，法的实施分为法的遵守、法的执行、法的适用。

法的遵守，简称守法，是指国家机关及其工作人员、政党、武装力量、社会团体、企事业单位和全体公民，自觉遵守法律的规定，将法律的要求转会化为自己的行为，从而使法律得以实现的活动。守法是法的实现的一种最基本形式。它包括社会关系主体积极行使权利和认真履行义务两个方面。权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守都是守法的具体形式。

法的执行和法的适用是指国家机关和国家授权的特定单位依照法定的职权与程序，将

法律适用于具体的人或组织的活动。它是在需要国家机关的干预才能将法律规范予以实施或实现的情况下产生的。它在法的实施中具有特别重要的意义。

法的执行，简称执法，顾名思义，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。有广义和狭义两种理解，广义：是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义：专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行指责、实施法律的活动。这里所讲的法的执行，是狭义的法的执行。国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行、付诸实现。

法的适用，简称司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序适用法律及其他规范性法律文件处理案件的活动。司法是法实现的一种基本形式，也是一种特殊形式。其特殊性就在于，守法和执法是有关主体主动实现法律和其他规范性法律文件的活动，而司法则是被动的、中立的，是守法和执法的正常状态遭到破坏或无法继续时产生的法的实现形式，也是法的实现的一种最终的制度性保证，是国家强制力的终局性的直接介入。

思考题：

（1）法的实效与法的实现、法的效果有何区别？

法律的效果包括法律的实效。法律的实效是法律效果的前提，但不能完全等同，

某些法律虽然有实效，但却没有实现相应的法律效果，或者收效甚微，或者事与愿违，法律实施的结果有背于立法者的初衷。

法的实施是产生法实效的基础或前提，法的实效是法实施的结果或程度，法律实效是法律实现的前提条件，法律实效的增强是法律得以实现的关键环节和必要条件。

（2）简述法的实效的产生条件？

法的实效产生的条件包括：法的内容的有效性、法律制度的整体有效性。同时，法的实效还依赖于其他社会因素，如国家的基本制度、管理体制和运行机制，以及人的思想观念，特别依赖于国家的权威性。

第十二章法律关系

一、法律关系的概念及特征。

法律关系是法在调整人们行为过程重形成的权利和义务关系。有三个特征：1、法律关系是以法律规范为前提而产生的社会关系。2、是以法律上的权利和义务为内容而形成的社会关系。3、是以国家的强制力作为保障手段的社会关系。

二、法律关系的的种类

1. 调整性法律关系和保护性法律关系

2. 纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系

3. 单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系

4. 第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）

三、法律关系的构成因素

1、法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人“主要包括自然人和法人。自然人是指有生命并具有法律人格的个人，包括公民、外国人和无国籍的人。法人是与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织。

2、法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权利客体。概括地讲主要包括如下几类：（1）物。法律上所说的物包括一切可以成为财产权利对象的自然人物和人造之物。（2）行为。在法律关系客体的意义上，行为指的是权利和义务所指向的作为或不作为。（3）智力成果。作为客体的智力成果指的是人们在智力活动中所创造的精神财富，它是知识产权所指向的对象。（4）人身利益。包括人格利益和身份利益，是人格权和身份权的客体。

3、法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。

四、法律权利和法律义务

（一）权利、义务、权力的概念

1、权利：指法律对法律关系主体能够做出或者不做出一定行为，以及其要求他人相应

做出或者不做出一定行为的许可与保障。

2、义务：法律对公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。在社会主义社会，

义务与权利是一致的，不可分离。公民或法人按法律规定应尽的责任，例如:服兵

役。

3、权力概念：是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力

量。

（二）权利、义务的分类

1．基本权利义务与普通权利义务

2．绝对权利义务与相对权利义务

3．个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

（三）权利和义务的相互关系

权利和义务是一对表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴，权利义务是法律调整的特有机制，是法律行为区别道德行为的最明显标志，也是法律和法律关系内容的核心。

法律上的权利和义务是统一的，但从法律调整的价值取向上看，权利义务具有主从关系，权利处于主导地位，权利是目的，义务是手段，义务的设定以保障和实现权利作为出

发点和归宿。

五、法律事实

（一）概念和特点

法律事实 :是指由法律规范所规定的能够引起法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实,简称法律事实

特点：1.法律事实属于客观现象

2.法律事实有法律加以规定

3、法律事实能引起一定的民事法律后果