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法理学复习提纲

来源:榕意旅游网
第一节 法学方法论

二、法学方法论的基本原则

 第一,以马克思主义为指导的法学理论研究,必须坚持事实就是的思想路线。  第二,以马克思主义为指导的法学理论研究,必须坚持社会存在决定社会意识的观

点。

 第三,以马克思主义为指导的法学理论研究,必须坚持社会现象的普遍联系和相互

作用的观点。

 第四,以马克思主义为指导的法学理论研究,必须坚持社会历史的发展观点。 阶级分析方法

价值分析方法 体现方式:

证成 批判 选择 同质化 实证研究方法 实证研究方法类型

 社会调查方法  历史研究方法  比较研究方法  逻辑分析方法  语义分析方法  文本考察方法  经济分析方法

英国法学家哈特:法理学关心的不是法律的知识

美国法学家霍贝尔:法律是这样一种社会规范,即如果有人对它置之不理或违犯,拥有社会承认的权力的个人或集团就会以使用武力相威胁或实际使用武力。

马克思主义法的定义:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系 法的基本特征

 法是调整人的行为的社会规范  法是出自国家的社会规范

 法是规定权利和义务的社会规范

 法是由国家保证实施的社会规范:法的国家强制性,既表现为国家对违法行为的否

定和制裁,也表现为国家对违法行为的肯定和保护;既表现为国家机关依法行使权力,也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利

 法的本质的两个层次

初级本质:法是统治阶级的意志

深层本质:法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。

法的作用

 法的规范作用:告示、指引、评价、预测、教育、强制  法的社会作用:维护阶级统治 执行社会公共事务 ( 第一,维护人类基本的生活条件。

第二,维护生产和交换秩序。第三,组织社会化大生产。第四,确立产品质量标准等。第五,推进科教文卫的发展。)

 法的局限性:(法只是许多社会调整方法的一种;法律并不能有效地干预或解决所有

的社会问题; 法律具有保守性、僵化性和限制性;法的运作成本巨大;法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件)

使法得以形成的资源、进路和动因,就是法的渊源。

 资源性要素

习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约;先前法、外国法、国际法、法的解释;国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令;司法判决或报告书;法理、法学家著作、理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨等等。

 进路性要素(途径) 立法 司法 国际交往 行政

 动因性要素

法的最主要动因是人们的实际社会生活的需要

当代中国主要法的渊源

立法

国家机关的决策和决定

司法机关的司法判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 国际法 习惯

道德规范和正义观念 社团规章和民间合约 外国法

理论学说特别是法律学说

三形式说:制定法;判例法;教科书法

五形式说:习惯;司法判例;制定法; 协约法;教科书法 当代中国主要法的形式

 (一)宪法  (二)法律  (三)行政法规  (四)地方性法规  (五)自治法规  (六)行政规章  (七)国家条约  (八)其他法的形式

规范性法律文件的规范化和系统化

 法的清理  法的汇编  法的编纂

         

法的分类

 国内法和国际法  成文法和不成文法  根本法和普通法  一般法和特别法  实体法和程序法  公法和私法  普通法与衡平法

法的效力范围

(一)法的对象效力——对人效力

法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。( 中国公民、法人和其他组织: 在中国境内一律适用中国法; 在国外仍受中国法保护并履行中国法定义务,同时也遵守所在国的法;在中国领域内的外国人适用中国法,享有外交特权或豁免权或法律有规定的除外 )

属人原则 属地原则 保护原则

综合原则(我国以属地原则为主,与属人原则和保护原则相结合) (二)法的空间效力

法在什么空间或地域范围有效 第一,全国范围有效。 第二,一定区域有效。 第三,域外效力。

第四,国际法适用于缔约国和参加国,声明保留的除外。 (三)法的时间效力

法的时间效力是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。 明示终止 默示终止

中国采取的是从旧兼从轻的原则

法律部门是指按照一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总称。

(一)原则

1.整体性原则 2.均衡原则

3.以现行法律为主,兼顾即将制定的法律

七大法律部门

• • • • •

一、宪法及宪法相关法 二、民商法 三、行政法 四、经济法 五、社会法 • • • •

• • 六、刑法

七、诉讼与非诉讼程序法

法律规则与法律原则:

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。

 法律规则的分类 (一)从法律规则的内容上看,可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。 (二)从法律规则形式特征上看,可以将它分为规范性规则和标准性规则。 (三)从法律规则的功能上看,可以将法律规则分为调整性规则和构成性规则。 (四)从法律规则的强制性程度上看,可以将它分为强行性规则和指导性规则。

 法律原则与法律规则的区别

在法律诸要素中,与法律原则相比,法律规则具有三大特点:①微观的指导性,即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内,可以指导人们的行为;②可操作性较强,只要一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可直接适用该规则,一般公民也较容易地依据规则选择自己的行为方式;③确定性程度较高,与原则相比,法律规则的确定性程度要高得多,这个确定性包括它的内容相对明确与恒定,它的效力也较为清楚明确。

法律原则的作用是法律规则所不能替代的,它的功能主要表现为三方面:①为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据,这些原则的作用与规则无异。③法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时,法律原则可作为断案依据。

法律原则与法律规则同为法律的要素,两者有共性,在规则与原则有一个边缘地带,甚至有些法律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。不过法律原则与规则的区别还是明显的:①在对事及人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础。②在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀,不会轻易改变,相比之下,法律规则的改变要容易得多。③在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效,要么有效,确定相互冲突的原则的适用时,常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡,相互冲突的原则必须衡量或平衡,某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

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