论法律解释中的价值判断

论法律解释中的价值判断 2006-11-06

--从法律方法论的视角

(获全国法院系统第十七届学术讨论会三等奖) 林晓镍

一、价值判断在法律解释方法中的地位 法律只有经过解释才能适用，即便文字十分明确的法律也是如此。由字义已经“明确地”得出某种意义，这种确认本身经常已经是一种解释的结果。[1]解释必须借助一定的方法，这种方法被许多人认为是解决法律解释问题的“万能钥匙”，有些人甚至认为司法过程就是这些技术方法运用的过程：“司法要素(它主要指组织机构)已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。”[2] 然而，法律解释方法论虽然为司法实践提供了一份包含各种解释方法的清单，他们把法律解释方法分为狭义的法律解释方法和法律漏洞的补充方法，前者大致包括文义解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释，后者大致包括类推适用、目的性扩张适用、目的性限缩适用、比较法漏洞补充等，但是，正如许多学者已经看到的，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释的既定目标：当不同解释方法出现不同解释结果时，法官以什么标准决定取舍。[3]德国埃塞尔也指出，具有支配力的解释理论虽然提供了不同的解释观点，却未能指出，假使依据不同观点会得到相互矛盾的结论时，应以何者为优先。[4]例如，有这样一件著名的案例，1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，帕尔默担心这位新近结婚的老人会变更遗嘱而使他一无所获。帕尔默遭到指控并被法庭判处监禁。但让法官头疼的是，帕尔默是否仍然享有继承其祖父遗产的合法权利？当时的纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。审理该案件的法官之一格雷认为，现有法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法的相关法条并未出现模棱两可或含糊不清的地方，因而没有理由弃之不用。帕尔默既然被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。审理该案的另一位法官厄尔却持相反的见解。他认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。法官不能在立法者未能预料到的事情上曲解立法者的意图。[5]那么，哪一种观点更值得赞同，法律解释方法不能为我们提供答案。

正如波斯纳指出，这些方法都是告诫性的，而不是指令性的，与普通生活格言一样，这些解释方法的指向经常对立。这些法律解释方法集合了成文法解释的大众智慧，列举了法律解释的有关考虑因素，但“它们回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[6]拉伦茨也认为，这些解释方法严格说并非不同的解释方法，毋宁是一些解释观点，任何主张其解释结果正确者，对这所有的解释观点都必须一一考量。[7] 在拉德布鲁赫看来，只有发展出一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，法律解释学才能功德圆满，并真正具有方法论的意义。[8]为克服法律解释元规则的缺失，学者作了许多的努力，他们给狭义的解释方法的适用作了先后排序。比较一致的观点是：语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用，只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑体系解释；当这些解释结

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果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释通常被看作是最后的选择。[9]然而这种排序还基本上是随机性的，因为排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具有优先性，却无力回答在何种情况下后位的解释方法可以取代前位的解释方法。[10]没有一种解释可以主张它是终局并且可适用于任何时间的“绝对正确”的解释。不同的解释方法还不能构成一种固定的位阶关系，依此得以终局地确定个别方法的重要性。[11]正如前文所举杀害被继承人者是否享有遗产继承权的案件，何时后位的目的解释方法可以取代前位的文义解释方法，法律解释方法的排序也没能提供确定的答案。而且，他们对于法律适用的漏洞补充连这样的一种顺序也不能提供。 解决这些问题的答案，不能从各种解释方法中去寻找，它实际上最终是个价值判断的问题。各种解释方法之所以不具有终极性，就在于：“解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。”[12]法律规范的价值评价性决定了法律解释的判断性。“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”[13]法律解释意味着在具体的案件中实现法定的价值判断，法律中的价值判断往往需要通过法律解释而澄清，法律解释则是对这种价值判断的判断。而法律条文中的概念与逻辑与数学中的概念及逻辑是不同的，它只是实现法律体系中蕴涵着的理想(价值)的工具。因此，当依据条文的字句所做的形式逻辑推论的结果与法律体系的最终的理想和目标相矛盾时，法官就不能将形式逻辑推导出来的结果宣称为审判的结论。当仅依条文的字句进行逻辑推理是不可能导出审判的结论时，法官应在具体的事件中依据各种事实与条文的规定的内容对照，自己去做价值判断。[14]

在狭义的法律解释方法和法律漏洞的补充方法的选择上，当适用不同的方法会有不同的结果时，应进行价值判断。“法的解释有复数的可能性时，到底选择其中哪一种解释，常受解释者的价值判断左右”。[15]“对一项法定规定规则可否为反面推论，如其不然，其可否为类推适用，‘举重以明轻的推论’或者作为认识，形成一般的法律原则的基础，这些都不是借形式逻辑可以解决的问题，反之，其系法律目的或借该规则表现出来的评价，质言之，‘法律理由’的问题。究竟应选何者，其绝非如浮掠观察者所想像的，仅取决于当下判断者主观任意的决定，毋宁应以价值取向、目的论的思考手段，使他人得以理解其决定。”[16] 究竟应当选择哪种方法，哪种后位方法可以超过前位方法适用，终究也是一个价值判断。卡多佐也指出：“社会学方法是其他方法的仲裁者，分析到最后要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡，和缓和协调。”[17]卡多佐的社会学方法实际上就是指价值衡量的方法。[18]例如，在前述谋杀者是否享有继承权的著名案例中，最终，厄尔法官的意见占了优势，纽约州最高法院判决帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权。这表面上看，似乎是立法者意图的解释方法战胜了文义解释的方法，但是，实质上，是“任何人不能从自己的过错中受益”的这样一种法律价值压倒了“应当尊重合法有效的遗嘱，不要以自己的道德信仰更改遗嘱”的这样一种价值考量。换言之，其本质是价值判断的结果，而非法律方法选择的结果。正如卡多佐所言“之所以遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，这是因为在这位司法者的心目中有这样的确信，即他所选择的道路导向了正义。诸多类推和先例以及他们背后的原则都被摆到了一起，相互争夺着优先权；但最终，那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。”[19]

所以拉伦茨一再强调，解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者所从事的工作，与依据须填补的评价标准来判断案件事实以及就案件事实作归类的工作，并无大异，解释者于此都拥有判断余地。[20]“总之，在审判的过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时或先

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于逻辑说明进行，二者在现实中相互交错，相互影响。”[21] 也许有人会认为，价值判断只是存在于疑难案件中，包括我上述所举的案例也都是疑难案件，在简单的案件中，并无价值判断的余地。但在简单的案件中，同样存在价值判断，只不过在这些案件中，法官依据法律条文的字句能够得出与自己的价值判断相一致的结果，因此法官的价值取向的作用往往就得不到显现而处于隐蔽的状态。给人的感觉是，法官只是照搬法律条文，运用形式逻辑的三段论，得出审判的结论。实际上，这时，并不能就可以得出结论说，法官在这一过程中没有进行价值判断，也不能说他的价值判断没有发挥作用。只不过这些都是在法官的思维中隐形地进行的。[22] 二、法律解释中价值判断的合法性 立法职能只能由立法机关行使，法官只应当依据立法机关制定的法律作出裁决，这是现代宪政制度也是我国宪政制度的要求。那么，在法律解释中渗入价值判断是否会违背这一要求，使解释丧失合法性的基础呢？如果我们将“立法机关制定的法律”理解为只能是法律文本字词所显示的含义或者只能是依据立法者目的解释的含义，那么在法律解释中渗入价值判断，一旦超出法律文本的字词含义或者立法者的目的，则法律解释即有违法性之嫌。但是文义解释和立法者目的解释的方法虽然从逻辑上更符合现代宪政的原则，但在实践中并不可行。

文义解释面临的首要的障碍就是文义的不明确性和模糊性。“语言并非精密的表意工具”，使用语言表达总是存在着“词不尽言，言不尽意”的情形。“一个特定的词语或者一组词语实际上不可能只有一个涵义而别无其他。一个词语通常有多个涵义，即使在词典中也是如此。”[23]例如“站内厕所”可以解释为站点范围内的厕所，也可理解为站台范围内的厕所；西红柿对一般人而言指的是蔬菜，而对植物学家则意味着水果。对此，拉伦茨的论述更为精辟：之所以对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况，指涉的事物，言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同之意涵。[24] 而且法律不可避免需使用一些不确定的概念，例如“合理期限”、“正当事由”、“违约金过高或过低”。因为生活是复杂多样的，法律无法对此作出明确具体的规定，我们不能说违约金达到多大的数额或超过本金的多大比例就是过高的，我们也无法明确两天还是三天是合理的期限，这些必须留待法官在具体的案件中予以确定。

即便语言的含义是确定的、没有歧义，它也无法突破“时间的限制”和生活多样化的冲击，不可避免会存在漏洞。例如美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军，但未提到空军。然而今天所有的美国法官和律师都不会仅仅依照文字表面所显示的，理解为国会建立空军即是违宪的，因为当时的人们无法想象空军，而时代变化了，我们不能还被限制在原先的文字范围内。我国的《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”依此规定，无论行为人是否明知对象为不满十四岁的幼女，均构成强奸罪。但将不明知对象为幼女而与之发生性行为也认定构成强奸罪，不符合立法精神，也有悖法理，[25]为此，最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认定是犯罪。这里对《刑法》条文的文义进行了限缩，将“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的”情形，排除在外。 所以，“说文本是立法机关的命令的说法不过是一个神话。完全依赖语句的普通含义的解释策略，完全是一种从多种并存的可能性中作出的策略选择，这种策略有时会造成不合理或不公正，这不是立法机关所预料的。这种文本观不仅是不完善的，而且是有害的。”[26]

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寻求立法者目的的前景同样并不乐观。要探求立法者的目的，必须是这些目的事先已显示出来，否则事后的目的不仅很难说是立法者制定法律当时的目的，而且通常也是不可能的。因为现代国家中，立法者通常不是个人，而是一个集体，甚至可能是有投票权的国民全体。假使想探究所有参与法律决议，所有对法律草案表示同意之人对法律规定的个别想法的话，可想而知，这种努力必然会徒劳无成。这些想法根本无从究诘，即或可以，如其彼此相歧，又应以何者为准？[27] 然而，可以借助于探求立法者事先显示的目的的依据是匮乏的。法律文本通常会有一目的条款，但这种条款显示的目的十分笼统，如果要确定其他具体条款的立法目的，我们还必须借助推论，而此时，“解释者事实上已经超越了历史事实上的‘立法者的意志’，而以法律固有的合理性来理解法律。”[28]法律文字的起草者及审查法案委员会的成员的意见以及立法的记录对于探询立法者的目的也具有重大的价值，但这些依据并不具有拘束力和准则性，因为， 不论就团体成员个人，抑或就团体整体而言，法律文字起草者及审查法案委员会均非立法者，他们的规范想法通常并非就是真正的立法者的意志之表现。[29]“立法记录，尤其是议会辩论，也很少反映出国会的普遍意愿——如果存在这样的意愿的话。”[30] 而且有时立法者的目的是模糊的。法律是利益冲突与协调的产物，不同利益的立法者所要达到的目的是不一致的，法律得以通过，往往是不同利益集团妥协的结果，而妥协的存在又使得人们难以辨识其目的。

即便我们能找到显示立法者目的的依据，我们仍然要面临前述文字解释的困难。例如我国《消费者权益保护法》第一条规定，该法的目的是“保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”，对此，一种解释认为，该法的根本目的在于保护消费者合法权益，只是通过保护消费者的合法权益以维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。因此该法只能保护“为个人生活消费购买商品或服务的人”，[31]那些知假买假的“王海式”的人物不应得到该法的保护。另一种理解认为《消费者权益保护法》的立法目的不仅在于保护消费者利益，也在于维护公平的竞争秩序，因此“知假买假”的“王海”也应受到《消费者权益保护法》的保护，否则就有违社会的公共利益。[32]所以即便立法目的得以显示，具体如何解释也难有定论。 更为重要的是，法律的制定总是受其所处时代的局限，立法者也必然受到经验不足与眼光局限的影响，未来会出现何种情况，立法者不可能完全预见。人们这种认识上的局限性即使是具有天赋、最为聪颖的人也无从避免。如果仍然探求立法者目的作为法律规范含义的解释依据，难免会导致不公正甚至荒谬的结果。“这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图。”[33]在这种情况下对立法目的的认证，与其说是发现立法目的，不如说是创造立法目的。拉伦茨即指出，立法以来已经经过长久时间、规范环境变化、基本的法律原则演变，以致以历史上的立法目的及法律起草者的规范想法为准据的解释变得不能接受时，则历史的目的论应向客观的目的论低头。[34]所谓客观的目的论，实际上就是法官基于价值衡量的一种司法创造。因此，司法的过程似乎是寻找和发现立法者心目中的含义，但经常又不仅仅如此。[35]

综上，仅仅将立法机关制定的法律理解为法律字词的文义和依立法者目的解释的含义，在实践中并不能成功。语言、立法者目的具有不确定性，即便是确定的，也很难说就是立法者所要的东西。如果我们最终认为必须运用客观的目的解释、比较法解释和社会学解释以探求立法者的意图的话，那么谁还能说这些仅仅是立法者的意图，而不是你已经经过价值判断的结果呢？因此，裁判适用的法律只能是法官对立法机关制定的法律所解释的法律，这种解释不可避免包含有价值判断的成分。

当然，并非说这种解释可以恣意而为，法官价值判断的界限还受宪法原则、法律基本原

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则的限制。从这个意义上说，此种法律解释的价值判断虽然在“法律之外”，但仍在“法秩序之内”。同时，这种价值必须具有客观性，而不是漂忽不定，因此价值判断的合法性，最终只能归结为价值判断的客观性问题。 三、法律解释中价值判断的客观性

法律解释中价值判断是否具有客观性，怀疑主义者的回答是否定的。他们认为，强调法律解释的价值判断，将会导致这样的极端，“法律就是法官说是法律的东西”，判决甚至成了法官跟着感觉走的产物。法学流为感情法学，法律解释流为法官的任性。 在法律解释渗入价值判断，主观的因素的确不可能完全排除。然而解释毕竟是一种思想上可得理解，因此也是事后可得审查的思虑，因此，尝试将解释过程尽可能“客观化”的努力，其并非自始一无希望。[36]问题的关键是如何界定法律解释的客观性。法律解释的客观性与科学判断的真理性并不完全相同，它不能象牛顿定理那样依实验或事实的观察来证明。法律解释的客观性只能是“交谈式的，即合乎情理，就是不任性、不个人化和不政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定”。[37]这种客观性是可以获得的，因为人们是可以交流的，而交流是可以取得共识的，“世上确实不存在完全相同的理解，但人们口头的对话和书面的交流仍然是成功的。在人们的交流过程中，误解虽然可能会随时产生，但理解也是不断出现的。”[38]不同的人有不同的价值观，但“以合理讨论的方式，来获得关于最终价值、乃至正义的适切知识是可能的”，[39]从全社会而言，还是存在一个共同认可的价值体系。因此法律解释的客观性最终归结为成为该价值判断基准的价值体系的客观性问题，某价值判断只在参照社会的、主观的被广泛承认的价值体系的限度内，方可主张该判断属于合理的、科学的、客观的议论之可能性。[40] 从法律的实践运作来看，尽管在解释中渗入价值判断的因素，但法律也并没有成为完全主观性、不确定的东西。大多数的法律在适用时都是确定的，因为立法者的价值判断与法官和社会的价值判断在很大程度上都是一致的。从历史上看，英国的衡平法法官不断地诉诸正当理性和良知之学说建立了衡平法体系，但并没有牺牲法律的一致性和确定性。尽管有一小部分法律在解释时，存在不同的价值判断，因此有不同的解释，但是“如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图”。[41]即便是当时存在分歧的一小部分法律，经过更长的时间和更多的讨论，最终也是可以确定的，具有客观性。例如上述杀害被继承人者是否享有遗产继承权案，在现时段，大多数的观点都是同意厄尔法官的意见，即杀害被继承人者不应享有遗产继承权。 法律解释的客观性既然基于其与社会价值体系的一致性，在解释法律时就必须以社会通行价值为理念。依据什么来作价值决定，齐佩利乌斯认为，应以“社会中具支配力的法伦理”、“通行的正义观”为其评价行为的标准。[42]不应将纯粹个人立场主张的“评价”与“价值导向的思考”等量齐观，[43]法律价值判断不只是判断主体的主观意见，他有义务为该价值体系服务，并只能依据该价值体系作出判断，就此而言，法官的价值判断只在支持法官所服务的价值体系的人们的范围内才具有客观性。[44] 同时，法律解释必须排除个人的恣意。“法官不应当根据哪一方当事人更富同情心，或哪一方有更好的律师或有更强大的传媒界朋友，或哪一方与法官本人同属一个种族、社会阶层或性别等因素对哪怕非常难解难分的案件作出判决。受这些因素影响的任何判决都不是‘不偏不倚的’。这只是一个结论而已。若一些应当排除在判决过程之外的不相干因素影响了判决，该判决就不是公正的。”一个很浅显的答案是：若法官将判决建立在无法琢磨的个人偏好之上，法律将不可预测。没有人会认为诉讼当事人的个人特点或者党派身份应当影响法院的判决，受到如此影响的判决是“以结果为导向”的。[45]在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。[46]

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为保障法律解释事后可审查，价值判断还应遵循一定的法律方法。法官不可能单纯地遵守解释规则，透过逻辑上必然的推论，就能够像简单的数学计算那样由法律推得裁判。但法律学家通常不可以采取可疑的，直接诉诸最终、最一般之原则的方法，以获致其所寻求的正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式；因为有这种循序渐进的方法，事后的审查才能进行，虽然此仍不免要作价值判断。假使我们不尊重一定的方法，则我们就无法审查法官的裁判与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，它们在事理上是否恰当。借助这些方法，可以理解并转述既定的价值判断。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。如果法官直接把法律解释及这套方式置之一旁，直接依法官的“司法感受”，依其所认定之当下案件的“正当”“公平”决定而为裁判，则显然有操作法律的危险。[47]

总之，如卡多佐所言：法官虽可价值判断，但“仍然不是完全自由。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠，他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。”[48]

注释：

[1]【德】卡尔.拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第220页。 [2]【美】博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第53页。 [3]桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。 [4]转引自前引拉伦茨书,第20页。 [5]Riggs v.Palmer,,，参见【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14页以下；【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第23页；前引桑本谦文。 [6]【美】理查德.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第352页。

[7]前引拉伦茨书,第200页。 [8]【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页以下。 [9]参见：【台】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第287页以下，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第243页以下，前引卡尔.拉伦茨书第219页以下。 [10]前引桑本谦文。

[11]前引拉伦茨书第195、221页。 [12]前引拉伦茨书第195页。 [13]【美】罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1982年版，第55页。 [14]【日】川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第243～246页。

[15]转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第170页。 [16]前引.拉伦茨书，第267页。 [17]【美】本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第60页。 [18]卡多佐所指的社会学的方法是指“沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用”的一种方法，参见前引卡多佐书，第16页。 [19]前引卡多佐书，第23页。

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[20]前引拉伦茨书，第222页。 [21]前引川岛武宜书，第246页。 [22]郑金虎：《影响法律解释的因素研究》，《法律方法》第2卷，山东人民出版社2003年版，第102页。

[23], “The Theory of Legal Interpretation”,转引自孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第51页。 [24]前引拉伦茨书，第193页。 [25]邱兴隆：《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》，《法学研究》2004年第6期。 [26]【美】卡斯.森斯坦：《管理体制下的制定法解释》，管金伦等译，《法律方法》第1卷，山东人民出版社2002年版，第173～174页。 [27]前引拉伦茨书，第207页。 [28]同上，第210页。 [29]同上，第220页。

[30]前引森斯坦文，第180页。

[31]参考我国《消费者权益保护法》第二条

[32]《三联生活周刊》1999年第7期，第15～27页。 [33]【美】格雷：《论法律的性质和渊源》，转引自卡多佐书，第5页。 [34]前引拉伦茨书，第221页。 [35]前引卡多佐书，第4～5页。 [36]前引拉伦茨书，第3页。 [37]【美】理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。

[38]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，第121页。 [39]前引拉伦茨书，第117页。

[40]前引川岛武宜书，第246页以下。 [41]前引卡多佐书，第80页。 [42]转引自拉伦茨书，第53页。 [43]前引拉伦茨书，第117页。

[44]前引川岛武宜书，第247～248页。

[45]理查德.波斯纳《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第331页。

[46]前引卡多佐书，第54页。

[47]前引拉伦茨书，引论及第224页。 [48]前引卡多佐书，第88页。

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