2010年国家司法考试真题卷三答案及解析

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1、下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？ A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

【答案】C

【解析】本题考查民事法律关系。

要得到支持的请求权应当是基于民事法律关系产生的，本题中只有C项的“忠诚协议”在甲乙之间产生民事法律关系，其他三项均属道德范畴的协议，不产生民事法律关系，由此可知，只有在C项的情形下，乙的请求权应得到支持。

2、甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？

A.买卖显失公平，甲有权要求撤销 B.买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C.买卖无效，甲为行为能力人 D.买卖有效 【答案】D

【解析】本题考查自然人的民事行为能力。

《民法总则》第19条规定，“八周岁以上的未成年人为民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但

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是可以实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”17岁的甲对拍卖会上拍卖的标的物有充分的理解，不存在认识错误，其购买标的物的行为与其年龄、智力状况相适应，买卖有效。由此可知，D项说法正确。

3、甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？ A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B.监护人可是同一顺序中的数人

C.对担任监护人有争议的，可直接请求裁决 D.为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 【答案】B

【解析】本题考查监护制度。

A项：《民法总则》第32条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”由此可知，该项说法错误。

B项：《最高人民关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第14条第2款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”

由此可知，监护人可以是同一顺序中的数人。该项说法正确。

C项：《最高人民关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民起诉的，人民不予受理。”由此可知C项说法错误。

D项：《最高人民关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第13条规定：“为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。”《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，

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由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”由此可知为甲设定监护人，适用关于未成年人监护的规定，该项说法错误。

4、根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？ A.成立社团法人均须登记 B.银行均是企业法人

C.法人之间可形成合伙型联营 D.一人公司均不是法人 【答案】C 【解析】

A项：该项考查社团法人成立的条件。社团法人是指以人的组合作为法人成立基础的私法人，也称又称法人型人合组织，我国的公司、合作社、各种协会等就属于社团法人。《民法通则》第50条第2款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”由法条可知，并不是所有社团法人都需登记，该项表述错误。

B项：并不是所有银行都是企业法人，如中国人民银行，它不是企业法人而是机关法人。该项表述错误。

C项：《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”该法条即是关于合伙型联营的规定，由此可知C项表述正确。

D项：“一人有限公司即是法人，该项表述错误。

5、某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为

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真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？

A.存在欺诈行为，属可撤销合同 B.存在胁迫行为，属可撤销合同 C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同 D.存在重大误解，属可撤销合同 【答案】B

【解析】本题考查可撤销合同。

《合同法》第条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民或者仲裁机构不得撤销。”本案中乙对甲存在胁迫，该买卖合同是在乙以胁迫的手段使甲在违背真实意思的情况下订立的合同，属于可撤销合同，由此可知，B项正确。

6、甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？

A.归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失 B.归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任 C.归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失 D.归丙所有，但丙应赔偿乙的损失

【答案】A（原答案：A，现因法条修改无正确答案。） 【解析】本题考查动产物权的变动。

根据《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”以及第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定可知，甲将

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汽车卖给乙，乙虽付清全款，但由于汽车没有实际交付，汽车的所有权并未转移给乙，仍归甲所有，所以AB选项错误；甲丙虽办理了汽车所有权的登记手续，但没有交付，汽车所有权仍归甲所有，所以CD选项错误。

7、红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的？

A.该楼发生的管理费用应按投资比例承担 B.该楼所有权为按份共有

C.红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜 D.彩虹公司对其享有的份额有权转让 【答案】C

【解析】本题考查按份共有。

A项：《物权法》第9规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”由此可知，该项表述正确。

B项：《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”由此可知，该楼由四个公司按份共有，B项正确。

C项：《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”由此可知，红光公司的份额只达到二分之一，无权决定该楼的重大修缮，C项表述错误。

D项：《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”由此可知，D项正确。

8、北林公司是某小区业主选聘的物业服务企业。关于业主与北林公司的权利义务，下列哪一选项是正确的？

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A.北林公司公开作出的服务承诺及制定的服务细则，不是物业服务合同的组成部分

B.业主甲将房屋租给他人使用，约定由承租人交纳物业费，北林公司有权请求业主甲对该物业费的交纳承担连带责任

C.业主乙拖欠半年物业服务费，北林公司要求业主委员会支付欠款，业主委员会无权拒绝

D.业主丙出国进修两年返家，北林公司要求其补交两年的物业管理费，丙有权以两年未接受物业服务为由予以拒绝

【答案】B

【解析】本题考查物业服务合同。

A项：《最高人民关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”故A错误。

B项：该解释第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民应予支持。”由此可知，B项正确。

C项：该解释第规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民应予支持。物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。”由此可知，业主委员会有权拒绝，C项错误。

D项：该解释第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民不予支持。”D错误。

9、某郊区小学校为方便乘坐地铁，与相邻研究院约定，学校人员有权借研究院道路通行，每年支付一万元。据此，学校享有的是下列哪一项权利？

A.相邻权

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B.地役权

C.建设用地使用权 D.宅基地使用权 【答案】B

【解析】本题考查地役权。

地役权是指为了更好地使用或提高自己土地的效益而利用他人土地的权利。相邻关系是两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有、使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。两者的区别在于地役权提供较高程度的便利利益，而相邻关系是最低限度的便利利益和容忍义务，且地役权的行使一般是有偿的，而相邻权的行使是无偿的，本案中郊区小学为方便地铁乘坐才借地通行，是较高程度的便利利益，且是有偿使用，符合地役权的特征，B项说法正确。

10、辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？

A.属于行使抵押权 B.属于行使动产质权 C.属于行使留置权 D.属于自助行为 【答案】C

【解析】本题考查商事留置权。

《物权法》第230条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”由此可知，C项符合题意。

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11、张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？

A.甲地 B.乙地 C.丙地 D.丁地 【答案】C

【解析】本题考查合同签订地的签订地。

《合同法解释二》第4条的规定，“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”第5条的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”由法条推知应当以最后签字或者盖章的地点丙地作为合同签订地，本题应选C。

12、甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？

A.乙应对甲承担缔约过失责任 B.丙应对甲承担缔约过失责任 C.丁应对甲承担缔约过失责任

D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任 【答案】C

【解析】本题考查缔约过失责任。

A项：《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进

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行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中订立合同的当事人为甲丁，根据合同的相对性可知，对甲承担缔约过失责任的只有丁，因此，C项说法正确。

13、甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？

A.乙对甲享有同时履行抗辩权 B.乙对甲享有不安抗辩权 C.乙有权拒绝交付全部图书

D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书 【答案】D

【解析】本题考查双务合同履行抗辩权。

A项：《合同法》第66条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在本题中，甲乙约定了先后履行顺序，因此当事人之间不享有同时履行抗辩权，A项表述错误。

B项：《合同法》第6规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”此条是关于不安抗辩权的规定，不安抗辩权只能由应当先履行债务的当事人行使，本案中，甲不存在行使该权利的情形。B项表述错误。

C、D项：“《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，甲已经支付了5万元，只有余下的5万元尚未交付，由规定可知乙只能拒绝交付与五万元书款价值相当的图书，而不能拒绝交付全部图书，C项表述错误，D项正确。

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14、甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？

A.甲可请求乙支付定金

B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C.甲交付汽油使得定金合同生效 D.甲无权请求乙支付价款 【答案】B

【解析】本题考查定金合同。

A项：《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中的定金尚未交付，定金合同还没有生效，甲无权请求乙支付定金。A项表述错误。

B项：乙未支付定金，定金合同尚未生效，但甲已经履行了买卖合同的义务，《最高人民关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”由该规定可知，定金合同不生效不影响主合同买卖合同的效力。该项说法正确。

C项：由《担保法》第90条的规定可知定金合同从实际交付定金之日起生效，C项表述错误。

D项：甲乙之间的买卖合同有效，甲有权基于买卖合同请求乙支付价款，D项表述错误。

15、甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？

A.《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

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B.甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认 C.乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 D.乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 【答案】D

【解析】本题考查著作权的适用对象。

《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”本题中，我国是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，乙国为无国籍人甲的经常居住地国，若乙国或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》则乙国或丙国为中国参加的国际条约的成员国，可受我国著作权法的保护。由此可知，D项正确。

16、甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。对此，下列哪一说法是错误的？

A.该剧本版权由甲乙共同享有 B.该剧本版权中的人身权不可转让 C.乙与丙公司签订的许可合同无效 D.乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲 【答案】C

【解析】本题考查合作作品的著作权。

A项：《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯

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合作作品整体的著作权。”剧本由甲、乙合作完成，该作品的著作权应由甲乙共同享有一部剧本说明剧本为合作作品，应当由甲乙共同享有，A项表述正确。

B项：《著作权法》第25条第1款规定：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。”第10条规定：“权利转让合同包括下列主要内容：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。”可见能转让的权利只有著作财产权，B项表述正确。

C、D项：《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本案中，甲拒绝与丙公司签订合同的理由不属于“正当理由”，乙有权独自与丙公司签订合同，但是所得的收益应当合理分配给甲，因此C项错误，D项正确。

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17、甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？

A.甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请 B.乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止 C.甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销 D.甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请 【答案】B

【解析】本题考查商标权。

A项：《商标法》第24条规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”第41条规定：“注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。”将“霞露”改为“露霞”应当重新提出注册申请，A项表述错误。

B项：《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”“露霞”与甲公司的“霞露”相似，由法条可知乙公司的行为属于侵权行为，甲公司有权禁止，B项说法正确。

C项：《商标法》第44条第（四）项规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续三年停止使用的。因此，甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被撤销而不是注销，C项错误，不当选；《商标法》第39条第1款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。D项认为甲公司应单独向商标局提出转让申请是错误的。综上所述，本题正确答案为B。

18、甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？

A.200万元 B.250万元

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C.300万元 D.500万元 【答案】A

【解析】本题考查侵犯专利权赔偿数额的确定。

《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，甲因侵权行为遭受的损失可以确定，甲因乙的侵权行为少销售100台，每件专利产品获利为二万元，因此其损失为200万元，A项正确。

19、甲妻病故，膝下无子女，养子乙成年后常年在外地工作。甲与村委会签订遗赠扶养协议，约定甲的生养死葬由村委会负责，死后遗产归村委会所有。后甲又自书一份遗嘱，将其全部财产赠与侄子丙。甲死后，乙就甲的遗产与村委会以及丙发生争议。对此，下列哪一选项是正确的？

A.甲的遗产应归村委会所有 B.甲所立遗嘱应予撤销

C.村委会、乙和丙共同分割遗产，村委会可适当多分 D.村委会和丙平分遗产，乙无权分得任何遗产 【答案】A

【解析】本题考查遗赠扶养协议与遗嘱相抵触时的适用。

《最高人民关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”本案中甲的遗嘱与遗赠扶养协议内容全部抵触，由该规定可知甲的遗产应当按照遗赠扶养协议处理，即遗产应当归村委会所有，A项符合题意。

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20、甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？

A.甲应承担全部责任 B.乙应承担全部责任 C.甲、乙应承担按份责任 D.甲、乙应承担连带责任 【答案】C

【解析】本题考查侵权损害赔偿。

《侵权责任法》第12条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，甲乙两人分别实施的侵权行为造成了行人丙受伤的结果，难以确定责任大小，应平均承担赔偿责任，C项正确。当年公布的答案为C本题因《侵权责任法》的颁布而使得答案有所更改。可以入选。

21、大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？

A.甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B.甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

C.乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D.乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 【答案】A

【解析】本题考查产品责任。

AC项：《侵权责任法》第43条的规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由条文可知甲乙丙既可以要

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求电视机的生产者承担赔偿责任，也可以要求电视机的销售者承担责任。A项正确，C项错误。

BD项：损失是由于电视机的质量问题而造成的，甲乙丙三人没有实施侵权行为，甲与乙丙之间相互都无权请求对方承担损害赔偿责任。BD项表述错误。

22、某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A.照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B.广告商侵犯了该明星的肖像权 C.广告商侵犯了该明星的名誉权

D.摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权 【答案】B

【解析】本题考查委托作品的著作权归属和具体人格权的侵权行为。 A项：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本案中拍摄的个人写真即是受委托创作的作品，且未约定著作权的归属，著作权应属于受托人即某摄影爱好者，由此可知，A项错误。

BD项：《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可知，广告商未经该明星的同意以营利为目的将其照片刊登在广告上，构成对该明星肖像权的侵害。B项表述正确，D项中该写真的著作权虽然属于摄影爱好者，但其不能随便使用该作品，应当尊重该明星的肖像权，摄影师未经该明星同意将照片卖给广告商的行为已经侵犯了该明星的肖像权，D项错误。

C项：《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”本案中广告商并没有实施这些行为，未侵犯该明星的名誉权。C项表述错误。

23、甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？

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A.甲承担全部责任 B.丙承担全部责任 C.甲和丙承担连带责任 D.甲和丙承担按份责任 【答案】C

【解析】本题考查网络用户、网络服务提供者的侵权责任。

《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由法条可知，甲与丙应当承担连带责任。C项符合题意。

24、甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？

A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿 C.丁承担全部赔偿责任 D.丁予以适当补偿 【答案】B

【解析】本题考查被帮工人、帮工人的侵权责任。

《人身损害赔偿解释》第13条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民应予支持。”第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工

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的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”本案中，甲乙之间属于帮工人与被帮工人的关系，由此可知，甲应当予以适当补偿，B项正确。

25、甲乙丙丁戊五人共同组建一有限公司。出资协议约定甲以现金十万元出资，甲已缴纳六万元出资，尚有四万元未缴纳。某次公司股东会上，甲请求免除其四万元的出资义务。股东会五名股东，其中四名表示同意，投反对票的股东丙向起诉，请求确认该股东会决议无效。对此，下列哪一表述是正确的？

A.该决议无效，甲的债务未免除 B.该决议有效，甲的债务已经免除 C.该决议需经全体股东同意才能有效

D.该决议属于可撤销，除甲以外的任一股东均享有撤销权 【答案】A

【解析】本题考查股东的出资义务。

《公司法》第2规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第22条第1款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行规的无效。”由此可知，甲的出资义务是法定义务，不得免除，该董事会免除甲的出资义务的决议违反法律规定，决议无效。A项正确。

26、甲乙丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司，注册资本为八万元，甲以一辆面包车出资，乙以货币出资，丙以实用新型专利出资。对此，下列哪一表述是正确的？

A.甲出资的面包车无需移转所有权，但须交公司管理和使用 B.乙的货币出资不能少于二万元 C.丙的专利出资作价可达到四万元

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D.公司首期出资不得低于注册资本的30％ 【答案】C

【解析】本题考查出资方式。

A项：《公司法》第2规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”由此可知甲出资的面包车必须转移所有权。A项错误。

BC项：《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行规对评估作价有规定的，从其规定。”该项由于法条更改，对货币出资已不作硬性规定，即对乙的货币出资没有，该项表述错误。对专利出资所占资本的比例也没有，C项表述正确。

D项：“《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行规以及决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”由于法条更改，公司的首期出资已无，D项表述错误。

27、张某为避免合作矛盾与问题，不想与人合伙或合股办企业，欲自己单干。朋友对此提出以下建议，其中哪一建议是错误的？

A.“可选择开办独资企业，也可选择开办一人有限公司” B.“如选择开办一人公司，那么注册资本不能少于10万元” C.“如选择开办独资企业，则必须自己进行经营管理” D.“可同时设立一家一人公司和一家独资企业” 【答案】C

【解析】本题考查一人有限责任公司与个人独资企业。

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AD项：《公司法》第57条规定：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”由条文可知AD项表述正确。

B项：《公司法》取消了一人公司的最低资本制度，B项错误。

C项：《个人独资企业法》第19条第1款规定：“个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。”由此可知C项错误。

28、中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。关于中外合资经营企业，下列哪一表述是错误的？

A.合营各方可在章程中约定不按出资比例分配利润 B.合营企业设立董事会并作为企业的最高权力机构

C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份，需经审批机构批准 D.合营企业的组织形式为有限责任公司 【答案】A

【解析】本题考查中外合资经营企业法。

A项：《中外合资经营企业法》第第1款规定：“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”由条文可知A项表述错误。

B项：《合营企业法实施条例》第30条规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。”由此可知B项正确，

C项：《合营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”由此可知C项说法正确。

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D项：《中外合资经营企业法》第4条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”由此可知D项正确。

29、甲公司向乙公司签发了一张付款人为丙银行的承兑汇票。丁向乙公司出具了一份担保函，承诺甲公司不履行债务时其承担连带保证责任。乙公司持票向丙银行请求付款，银行以出票人甲公司严重丧失商业信誉为由拒绝付款。对此，下列哪一表述是正确的？

A.乙公司只能要求丁承担保证责任 B.丙银行拒绝付款不符法律规定

C.乙公司应先向甲公司行使追索权，不能得到清偿时方能向丁追偿 D.丁属于票据法律关系的非基本当事人 【答案】B

【解析】本题考查汇票的承兑和追索权的行使。

A项：《票据法》第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：（一）汇票被拒绝承兑的；（二）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（三）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。”由条文可知，乙公司被拒绝付款后可向出票人甲公司、担保人丁公司行使追索权，AC项错误

B项：乙公司的承兑汇票在请求付款之前应当提示承兑，题干中乙公司已经可以向丙银行要求付款，可推知丙银行已经同意承兑，票据具有无因性特征，丙银行在同意承兑后甲公司的信誉问题而拒绝向乙公司付款。可知B项表述正确。

D项：票据法律关系中的非基本当事人指在票据发出后通过其他票据行为而成为票据当事人的人，如背书人、保证人、参加付款人、预备付款人等。《票据法》第46条规定：“保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称和住所；（三）被保证人的名称；（四）保证日期；（五）保证人签章。”由此可知本案中丁的行为不构成票据保证，而是民法上的保证，不是票据法律关系的当事人，D项错误。

30、某上市公司因披露虚假年度财务报告，导致投资者在证券交易中蒙受重大损失。关于对此承担民事赔偿责任的主体，下列哪一选项是错误的？

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A.该上市公司的监事 B.该上市公司的实际控制人 C.该上市公司财务报告的刊登媒体 D.该上市公司的证券承销商 【答案】C

【解析】本题考查上市公司披露虚假信息的责任主体。

《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”由此可知，C项不是承担民事赔偿责任的主体。

31、根据《保险法》规定，人身保险投保人对下列哪一类人员具有保险利益？ A.与投保人关系密切的邻居

B.与投保人已经离婚但仍一起生活的前妻 C.与投保人有劳动关系的劳动者 D.与投保人合伙经营的合伙人 【答案】C

【解析】本题考查人身保险的保险利益。

《保险法》第31条规定：“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”由此可知，C项符合法律规定。

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32、辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。受理后，管理人开始受理债权人的债权申报。对此，下列哪一债权人申报的债权属于应当受偿的破产债权？

A.债权人甲的保证人，以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报 B.债权人乙，以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报

C.债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报 D.某海关，以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报 【答案】A

【解析】本题考查债权申报的范围。

A项：《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”由此可知A项符合法律规定。

B项：超《企业破产法》并没有规定已超过诉讼时效的债权可以申报债权，B项不符合题意。

C项：《企业破产法》第53条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”该项中，辽沈公司未与债权人丙解除合同，因此丙的债权不可进行申报。

D项：最高人民《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；……上述不属于破产债权的权利，人民或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。”由此可知，某海关的罚款不属于破产债权，不合题意。

33、根据《合伙企业法》规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。关于此规定在合伙法原理上的称谓，下列哪一选项是正确的？

A.事实合伙

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B.表见普通合伙 C.特殊普通合伙 D.隐名合伙 【答案】B

【解析】本题考查表见普通合伙的概念。

本题非常简单，《合伙企业法》第76条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”该规定是对表见普通合伙的规定。（本题答案：B）

34、关于合伙企业的利润分配，如合伙协议未作约定且合伙人协商不成，下列哪一选项是正确的？

A.应当由全体合伙人平均分配

B.应当由全体合伙人按实缴出资比例分配

C.应当由全体合伙人按合伙协议约定的出资比例分配 D.应当按合伙人的贡献决定如何分配 【答案】B

【解析】本题考查合伙的利润分配与亏损负担。

《合伙企业法》第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”由此可知B项表述符合法律规定。

35、张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？

A.张某如反悔不履行协议，李某可就协议向提起诉讼 B.张某如反悔不履行协议，李某可向提起人身损害赔偿诉讼

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C.张某如反悔不履行协议，李某可向申请强制执行调解协议

D.张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向申请撤销调解协议 【答案】A

【解析】本题考查人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理。 A项：《人民调解法》第32条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民提起诉讼。”由此可知当事人只能针对调解协议向提起诉讼，A项正确，B项错误。

C项：《人民调解法》第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民申请司法确认，人民应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民申请强制执行。人民依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民提起诉讼。”本案中的调解协议未经过司法确认，不可向申请强制执行，C项错误。

D项：《人民调解法》第第2款规：“人民调解委员会由委员三至九人组成，设主任一人，必要时，可以设副主任若干人。”由此可知调解委员会并不是必须要组成合议庭进行调解D项表述错误。

36、王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A.违反了不告不理原则 B.适用裁判形式错误 C.违反了辩论原则 D.违反了处分原则 【答案】B

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【解析】本题考查民事诉讼法的基本原则。

A项：不告不理，是指在民事诉讼中由原告启动审判程序，没有原告的起诉就没有的审判，内涵包括两个方面，第一：从程序上看，诉讼程序由原告的起诉开启；第二，审判的内容限于原告的诉讼请求与被告的反诉请求。本案中并未体现该原则，该项表述错误。

B项：《民事诉讼法》第1条第1款规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、员署名，加盖人民印章。口头裁定的，记入笔录。”由此可知，驳回诉讼请求不属于裁定的适用范围，B项表述正确。

C项：《民事诉讼法》第12条的规定：“人民审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文是关于辩论原则的规定，“王某坚持己见”的表述表明王某行使了辩论权，C项表述错误。

D项：《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本题中王某不予变更诉讼请求和理由，是王某处分自己权利的表现。D项表述错误。

37、关于回避，下列哪一说法是正确的？

A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定

C.驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作

D.如当事人申请翻译人员回避，可由合议庭决定 【答案】C

【解析】本题考查回避。

《民事诉讼法》第46条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”第

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47条规定：“人民对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”由上述规定可知C项表述符合法律规定。（本题答案：C）

38、关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？ A.审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决 B.陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决 C.合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定 D.审判人员的不同意见均须写入笔录 【答案】D

【解析】本题考查合议制度。

《民事诉讼法》第42条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”由条文可知，D项表述符合法律规定。

39、某省甲市A区受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区将案件移送该省乙市B区审理。乙市B区经审查认为，A区移送错误，本案应归甲市A区管辖，发生争议。关于乙市B区的做法，下列哪一选项是正确的？

A.将案件退回甲市A区 B.将案件移送同级第三方管辖 C.报请乙市中级指定管辖

D.与甲市A区协商不成，报请该省高级指定管辖 【答案】D

【解析】本题考查移送管辖与指定管辖。

《民事诉讼法》第36条规定：“人民发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民，受移送的人民应当受理。受移送的人民认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民指定

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管辖，不得再自行移送。”第37条规定：“有管辖权的人民由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民指定管辖。人民之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民指定管辖。”由规定可知D项说法符合法律规定。

40、甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？

A.“一通电脑行”为被告 B.甲为被告

C.甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号 D.甲乙丙戊四人为共同被告 【答案】C

【解析】本题考查个人合伙的诉讼主体资格。

《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第60条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”由此可知，甲乙丙三人为共同诉讼人，该合伙有依法核准登记的字号，因此，C项表述符合法律规定。

41、甲为有请求权第三人，乙为无请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？

A.甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经通知的方式参加诉讼 B.甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位

C.甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力

D.任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权 【答案】A

【解析】本题考查第三人的诉讼权利和义务。

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A项：《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民通知他参加诉讼。人民判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”由此可知A项表述正确。

B项：《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第81条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有请求权的第三人有权向人民提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无请求权的第三人，可以申请或者由人民通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民可以准许。”由该条可知甲是有独三，具有当事人的诉讼地位，乙是无独三，根据《民事诉讼法》第56条规定可知，人民判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。若人民判决乙承担民事责任，则乙具有当事人的诉讼地位。B项表述错误。

C项：参加之诉和本诉是两个的诉讼，甲作为本诉的当事人参加到参加之诉，其诉讼行为对参加之诉产生效力，不对本诉产生效力，乙作为无请求权第三人，在诉讼中只是辅助一方进行诉讼，对本诉的当事人不发生效力。C项表述错误。

D项：由《民事诉讼法》第56条与民诉解释第81条可知，甲作为有独三具有当事人的诉讼地位，享有上诉权，乙作为无独三，在承担民事责任的情况下具有当事人的诉讼地位，享有上诉权。D项表述错误。

42、李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中，李某向申请先予执行部分劳动报酬，经查驳回李某申请。李某不服，申请复议。审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服，遂向上一级申请再审。关于上一级对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？

A.裁定再审 B.决定再审 C.裁定不予受理 D.裁定驳回申请 【答案】D

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【解析】本题考查再审申请的审查程序。

《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审判监督解释》）第19条中：“人民经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条（新法为二百条）所列明的再审事由范围的，人民应当裁定驳回再审申请。”《民事诉讼法》第200条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民调查收集，人民未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”由此可知，李某提起再审的理由超出了《民事诉讼法》的在审事由，人民应当裁定驳回申请，D项符合题意。

43、甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地起诉。受理后，乙向声明双方签订了仲裁协议。关于的做法，下列哪一选项是正确的？

A.裁定驳回起诉 B.裁定驳回诉讼请求

C.裁定将案件移送某仲裁委员会审理 D.裁定仲裁协议无效，对案件继续审理 【答案】D

【解析】本题考查仲裁的范围和仲裁协议的效力。

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《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”由此可知，甲乙之间关于遗产继承的仲裁协议无效，因此应当对案件继续审理，D项正确。

44、关于对仲裁的司法监督的说法，下列哪一选项是错误的？ A.仲裁当事人申请财产保全，应当向仲裁机构申请，由仲裁机构将该申请移交给相关

B.仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被驳回，此后以相同理由申请不予执行，不予支持

C.仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，不予支持

D.申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中，可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁

【答案】D

【解析】本题考查对仲裁的司法监督。

A项：《仲裁法》第2第2款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民。”由条文可知A项表述正确。

B项：《仲裁法解释》第26条规定：“当事人向人民申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民不予支持。”由条文可知B项正确。

C项：《仲裁法解释》第27条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民不予支持。”由条文可知C项表述正确。

D项：《仲裁法》第61条规定：“人民受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民应当裁定恢复撤销程序。”《最高人民

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关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第47规定：“依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民起诉。”由此可知，申请不予执行仲裁裁决程序中，不能要求仲裁庭重新仲裁，D项表述不符合法律规定。

45、受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于的做法，下列哪一选项是正确的？

A.不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决 B.允许，视为申请人撤销执行申请

C.允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章 D.允许，根据当事人协议内容制作调解书 【答案】C

【解析】本题考查执行和解。

《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由条文可知甲乙自愿自行和解达成协议，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。C项正确。

46、甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？

A.甲起诉丽都酒店，乙是第三人 B.甲起诉乙，丽都酒店是第三人

C.甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告

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D.甲起诉丽都酒店，乙是共同被告 【答案】D

【解析】本题考查公共场所的管理人、群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任。

《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”《人身损害赔偿解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”由此可知，该酒店与乙应作为共同被告，D项正确。

47、张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以剥夺其辩论权为由申请再审，在审查张某再审申请期间，对该案提出抗诉。关于的处理方式，下列哪一选项是正确的？

A.继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审 B.应当审查的抗诉是否成立，并裁定是否再审

C.应当审查的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请

D.直接裁定再审 【答案】D

【解析】本题考查基于检察监督权的抗诉提起再审。

《民事诉讼法》第211条规定：“人民提出抗诉的案件，接受抗诉的人民应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民再审，但经该下一级人民再审的除外。”本案中，当事人申请再审与抗诉同时提出，按照条文规定，抗诉的应当直接作出再审的裁定。D项表述符合法律规定。

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48、郭某诉张某财产损害一案，进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A.张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认

B.张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用 C.郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明 D.无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决 【答案】C

【解析】本题考查自认。

《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案中张某的自认是在庭前调解中做出的，不构成诉讼中的自认，不免除对方当事人的举证责任，由此可知，AB错误，C项正确，本案为一审案件，第一审民事案件，未经开庭审理，不得径行裁判，D项错误。

49、甲公司申请强制执行乙公司的财产，将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，驳回丙银行的异议。丙银行拟向起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？

A.丙银行只能以乙公司为被告起诉 B.丙银行只能以甲公司为被告起诉

C.丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉 D.丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉 【答案】D

【解析】本题执行异议之诉被告的确定。

《民诉解释》第307条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案中，丙银行拟向提起执行异

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议之诉，应当以甲公司为被告，乙公司反对丙银行的异议，应作为共同被告，可知D项表述符合法律规定。

50、红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A市B区受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由A市中级管辖。B区裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。此时，红光公司向B区申请撤诉，获准。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A.B区裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉 B.红光公司应当向A市中级申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉 C.B区应当待A市中级就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉

D.B区裁定准予撤诉后，二审不再对管辖权异议的上诉进行审查 【答案】D

【解析】本题考查对管辖权异议的处理。

《最高人民关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条规定：“在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。”由该规定可知D项做法符合法律规定。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51、张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？

A.无权代理 B.无因管理 C.不当得利 D.效力待定 【答案】AD

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【解析】本题考查无权代理。

《合同法》第4规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此可知，无权代理人订立的合同是效力待定的合同，AD项符合题意。

52、某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的？

A.当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益

B.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算

C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩 D.诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩

【答案】ABD

【解析】本题考查诉讼时效。

A项：《最高人民关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民不予认可。”由此可知A项正确。

B项：该解释的第5条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”B项表述正确。

C项：该解释的第4条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民不予支持。”由条文可知在提出新证据可证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的可提出抗辩，C项表述错误。

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D项：该解释第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民不予支持。”由此可知D项正确。

53、某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？

A.房屋应归甲所有 B.房屋应归乙所有 C.抵押合同有效 D.抵押权未成立 【答案】BCD

【解析】本题考查不动产的物权变动。

AB项：《物权法》第2规定：“因人民、仲裁委员会的法律文书或者的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者的征收决定等生效时发生效力。”由此可知，本案中得裁决书已经生效，则房屋由乙所有，因此B项正确

C项：第31条规定：“依照本法第二十至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该抵押合同有效，但房屋的抵押权未登记，抵押权未成立，CD项正确。

、小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？

A.小贝对老马享有物权请求权 B.老马对小贝享有物权请求权

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C.老马对小贝享有债权请求权

D.如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权 【答案】AC

【解析】本题考查侵权行为以及留置权的行使。

A项：小贝对足球享有所有权，老马无权占有该足球，小贝对老马享有享有物权请求权，A项正确。

B项：小贝侵犯了老马对花瓶享有的物权，因此承担侵权损害赔偿责任，该侵权损害赔偿责任为典型的债权请求权，B项错误，C项正确。

D项：《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”老马要求小贝赔偿是基于债权请求权，小贝请求老马归还足球是基于物权请求权，二者的请求权不是基于同一个法律关系产生的，老马不可对足球行使留置权。

55、关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？ A.自土地承包经营合同成立时设立 B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.县级以上地方在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证 D.县级以上地方应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人

【答案】BC

【解析】本题考查土地承包经营权。

《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”由此可知A项错误BC项正确。

D项：该法第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本题中指的是土地承包经营权的设立，

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而不是变更，且变更登记是由当事人提出去申请登记，而不是行政机关主动登记造册，D项说法错误。

56、某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？

A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门 C.抵押登记可对抗任何善意第三人

D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定 【答案】AD

【解析】本题考查动产浮动抵押权。

A项：《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”由此可知A项中的财产可以作为抵押财产。

BC项：第1条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由此可知B错误，C项说法没有考虑到例外情形，错误。

D项：第196条规定，依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”由该条第一项可知，如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定，D项说法正确。

57、甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？

A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效

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B.2008年10月15日债权让与对甲生效 C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效 【答案】AB

【解析】本题考查保证。

AB项：《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”由该条文可知AB正确。

C项：第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”本题中债务人甲对让与人乙享有的50万元债权后于转让的债权到期，因此甲不可向丙主张抵消，C错误。

D项：《担保法解释》第2规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”由此可知保证人丁不再承担保证债务,D项表述错误。

58、甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？

A.甲可向请求撤销乙的遗赠

B.在乙去世前，甲可直接向请求丙向自己清偿 C.在乙去世前，甲可直接向请求丁向自己清偿

D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付

【答案】AB

【解析】本题考查债权人的代位权和撤销权。

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A项：《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”乙的遗赠会损害甲的债权，甲可行使撤销权，A项正确。

BC项：《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释一》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中债务人对丁享有的人身伤害赔偿请求权就是专属债务人自身的债权，甲不能对丁行使代位权，B正确，C错误。

D项：由上述条文可知债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，D项表述错误。

59、甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的？

A.上述工程承包合同均无效

B.丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿 C.甲公司有权要求丁公司承担民事责任

D.可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得 【答案】BCD

【解析】本题考查建设工程合同。

A项：《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部

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分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”由该规定可知，发包人甲将与总承包人乙建筑公司签订的承包合同以及乙与丙签订的分包合同有效，A项错误。

B项：《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”乙丙之间因丁公司的原因导致丙对乙造成违约，丙应当对乙承当违约责任，丙承担责任后有权向第三人丁追偿，B项表述正确。

C项：《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”由此可知C项表述正确。

D项：《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”丙公司与丁公司之间的分包行为属于违法分包行为，D项正确。

60、甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3,000元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以3,500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的？

A.甲与乙订立的是居间合同

B.高于约定价格卖得的500元属于甲

C.如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任 D.乙无权要求甲承担100元费用 【答案】BCD

【解析】本题考查行纪合同。

A项：《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由居间合同的规定可知，甲乙之间订立的不是居间合同，而是行纪合同，A项错误。

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B项：《合同法》第41第2款规定：“行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。”由规定可知B项表述正确。

C项：《合同法》第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”由该规定可知丙应当向行纪人乙主张违约责任，C项表述正确。

D项：《合同法》第415条规定：“行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。”由该规定可知D项正确。

61、关于保管合同和仓储合同，下列哪些说法是错误的？ A.二者都是有偿合同 B.二者都是实践性合同

C.寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任 D.因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的，保管人承担严格责任

【答案】ABCD

【解析】本题考查保管合同与仓储合同。

A项：《合同法》第366条规定：“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”《合同法》第381条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”由此可知，保管合同可为有偿合同也可为无偿合同，而仓储合同为有偿合同。A项错误。

B项：《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”第382条的规定：“仓储合同自成立时生效。”由此可知保管合同是实践合同，仓储合同是诺成合同，B项错误的。

C项：《合同法》第376条规定：“寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；

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约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。”由此可知C项错误。

D项：《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”第394条规定：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。”由此可知，保管合同中只在有偿的保管合同中对保管人实行严格责任，无偿的保管合同保管人只需尽一般注意义务即可，D项表述错误。

62、甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的？

A.甲、丙不得申请专利

B.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

D.甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费 【答案】BCD

【解析】本题考查技术开发合同。

《合同法》第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”由该规定可知，甲丙不得申请专利，A项正确，BCD错误。

63、甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专

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门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？

A.丙网站的行为侵犯了著作权 B.丁的行为侵犯了著作权

C.甲公司已经丧失著作权人主体资格

D.乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人 【答案】AD

【解析】本题考查著作权的侵权行为。

A项：《著作权法》第4规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行规另有规定的除外；”由此可知丙网站的行为侵犯了著作权，A项说法正确。

B项：《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；”由此可知丁的行为属于合理使用，没有侵犯著作权，B项错误。

C项：《著作权法》第21条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”甲公司是电影《愿者上钩》的著作权人，在保护期内其著作权受保护，并未丧失著作权人主体资格，C项错误。

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D项：甲将作品的网络播放权转让给乙网站，乙网站有权起诉侵权人，该项表述正确。

、商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权？

A.该外国同中国签订的协议 B.该外国同中国共同参加的国际条约 C.该外国同中国相互承认优先权 D.该外国同中国有外交关系 【答案】ABC

【解析】本题考查商标权。

《商标法》第25条规定：“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。”该条规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。可见，享有优先权限于以下三种情形：第一，该外国同中国签订有协议；第二，该外国同中国共同参加有国际条约；第三，该外国同中国相互承认优先权。因此，ABC正确，当选；D项错误，不当选。

65、甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求，甲公司减少了给乙的开发经费。乙于2007年3月辞职到丙公司，获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008年1月，乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属，下列哪些选项是错误的？

A.甲公司 B.乙

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C.丙公司

D.甲公司和丙公司共有 【答案】BCD 【解析】

《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”《专利法实施细则》第12条规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”由此可知，乙开发的的技术仍属于甲公司的职务发明，专利申请权应归甲公司，A项正确，BCD错误。

66、甲、乙因离婚诉至，要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。对此作出处理，下列哪些选项是正确的？

A.其他三分之二以上合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位

B.其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的财产进行分割

C.其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退伙财产进行分割

D.其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，乙依法取得合伙人地位

【答案】BCD

【解析】本题考查离婚时的财产处理。

《婚姻法解释》（二）第17条规定：“人民审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，

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当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”该题是对此法条的考查，由此规定可知，BCD三项正确。

67、郭大爷女儿五年前病故，留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活，尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系，但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故，关于其遗产的继承，下列哪些选项是正确的？

A.甲为第一顺序继承人 B.乙在分配财产时，可多分 C.丙无权继承遗产

D.分配遗产时应该对丁予以照顾 【答案】ABCD

【解析】本题考查遗产的分割。

A项：《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”由此可知甲是代位继承人，代替其母亲的继承序位，成为第一顺序继承人。A项正确的。

B项：《继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”第13条第3款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”本案中女婿乙作为丧偶女婿，对郭大爷尽了主要赡养义务，因此在分配遗产时可以多分，B项正确。

C项：《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，

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可以分配给他们适当的遗产。”丙作为继子女且没有与郭大爷形成抚养关系，不是继承人，无权继承遗产，按照第14条的规定可分得适当遗产，分得适当遗产与继承遗产是两个概念。C项正确。

D项：《继承法》第13条规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”丁是丧失劳动能力的养子，分配遗产时应当予以照顾。D项正确。

68、女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A.侵害牛某的姓名权 B.侵害牛某的肖像权 C.侵害牛某的隐私权 D.侵害牛某的名誉权 【答案】CD

【解析】本题考查具体人格权的侵权行为。

A项：《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”由该规定可知侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒，本题中的网民并未实施相关行为，A项表述错误。

B项：《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中的网民并没以营利为目的使用牛某的肖像，B项错误。

C项：牛某的的曾用名、儿时相片、家庭背景等属于牛某的隐私，网民擅自披露牛某的隐私，构成对牛某隐私的侵犯。C项表述正确。

D项：《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”网民捏造

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牛某与某明星有染的情节构成诽谤，会降低社会对牛某的评价，侵害了牛某的名誉权。该项表述正确。

69、张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A.医院侵犯了张某的健康权和生命权

B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

【答案】ABCD

【解析】本题考查生命权。

A项：《民法通则》第9规定：“公民享有生命健康权。本案中，医生手术时误将张某一肾脏摘除，侵犯了张某的健康权，后来张某由于感染医治无效死亡，侵犯了侵犯了其生命权，A项表述正确。

B项：《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”由此可知，张某对医院享有人身损害赔偿权，该权利为财产权，可有其继承人继承，B项正确。

C项：《人身损害赔偿解释》第1第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民起诉的除外。”本案中，张某已经就医院赔偿精神损害赔偿金提起了诉讼，因此，张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权。C项正确。

D项：《最高人民关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民起诉请求赔偿精神损害的，列其配

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偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”由此可知D项正确。

70、甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的?

A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任 B.甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙承担连带赔偿责任

D.丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任 【答案】ABCD

【解析】本题考查用人单位、用工单位的侵权责任。

《侵权责任法》第34条第2款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，丙在劳务派遣期间作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害，应当由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任，乙公司曾要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会，可知劳务派遣单位甲有过错，应当承担相应的补充责任。因此，本题的四个选项的表述都是错误的。

71、甲乙等六位股东各出资30万元于2004年2月设立一有限责任公司，五年来公司效益一直不错，但为了扩大再生产一直未向股东分配利润。2009年股东会上，乙提议进行利润分配，但股东会仍然作出不分配利润的决议。对此，下列哪些表述是错误的？

A.该股东会决议无效

B.乙可请求撤销该股东会决议 C.乙有权请求公司以合理价格收购其股权

D.乙可不经其他股东同意而将其股份转让给第三人

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【答案】ABD

【解析】本题考查股东会决议与有限公司的股权转让。

AC项：《公司法》第74条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民提起诉讼。”由此可知，C项做法正确，其他错误。

72、甲乙丙三人共同组建一有限责任公司。公司成立后，甲将其20％股权中的5％转让给第三人丁，丁通过受让股权成为公司股东。甲、乙均按期足额缴纳出资，但发现由丙出资的机器设备的实际价值明显低于公司章程所确定的数额。对此，下列哪些表述是错误的？

A.由丙补交其差额，甲、乙和丁对其承担连带责任 B.丙应当向甲、乙和丁承担违约责任

C.由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任 D.丙应当向甲、乙承担违约责任 【答案】ABD

【解析】本题考查股东的出资义务。

《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”由此可知应当由出资不实的丙补足其差额，公司设立时的其他股东甲和乙承担连带责任，C项表述正确，其他选项表述错误。

73、关于股份有限公司的设立，下列哪些表述符合《公司法》规定？ A.股份有限公司的发起人最多为200人 B.发起人之间的关系性质属于合伙关系

C.采取募集方式设立时，发起人不能分期缴纳出资

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D.发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》

【答案】ABCD(原答案：ABD)

【解析】本题考查股份有限公司的设立。

A项：《公司法》第7规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”可知A项正确。

B项：《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”由发起人之间承担责任的形式来看，设立中公司发起人之间的关系属于合伙关系。B项表述正确。

C项：根据《公司法》第80条第2款规定：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”之规定可知采取募集方式设立股份有限公司的，采实缴资本制，即发起人和认股人必须在公司设立前缴足全部股本，公司才能成立。所以C项正确。

D项：《公司法》第79条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”D项正确，当选。

74、张某向陈某借款50万作为出资，与李某、王某成立一家普通合伙企业。二年后借款到期，张某无力还款。对此，下列哪些说法是正确的？

A.经李某和王某同意，张某可将自己的财产份额作价转让给陈某，以抵销部分债务

B.张某可不经李某和王某同意，将其在合伙中的份额进行出质，用获得的贷款偿还债务

C.陈某可直接要求强制执行张某在合伙企业中的财产以实现自己的债权

D.陈某可要求李某和王某对张某的债务承担连带责任

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【答案】AC

【解析】本题考查合伙企业的财产。

A项：《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”由该规定可知A项表述正确。

B项：《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”由此可知，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，应当经其他合伙人一致同意，B项错误。

C项：《合伙企业法》第42条第1款规定：“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”由此可知，该项表述正确。

D项：陈某个人的债务不同于合伙企业的债务，陈某无权要求其他合伙人承担连带责任。该项表述错误。

75、关于商事登记，下列哪些说法是正确的？ A.公司的分支机构应办理营业登记 B.被吊销营业执照的企业即丧失主体资格 C.企业改变经营范围应办理变更登记 D.企业未经清算不能办理注销登记 【答案】ACD

【解析】本题考查商事登记。

A项：《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”可见，A项正确，当选；

B项：《公司法》第180条规定：“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；”《公司法》第183条规定：“公司因本

法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民指定有关人员组成清算组进行清算。人民应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《公司法》第18规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”由此可知公司在被吊销营业执照后还需经过清算程序，申请注销公司登记，在注销后，企业才丧失主体资格，B项表述错误。

C项：《公司法》第7条第3款规定：“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”由此可知C项正确。

D项：由《公司法》第18规定可知，企业未经清算的不能办理注销登记。 76、2005年10月5日，甲、乙签订房屋买卖合同，约定年底前办理房屋过户登记。乙签发一张面额80万元的转账支票给甲以支付房款。一星期后，甲提示银行付款。2006年1月中旬，甲到银行要求支付支票金额，但此时甲尚未将房屋登记过户给乙。对此，下列哪些说法是正确的？

A.尽管甲尚未履行房屋过户登记义务，但银行无权拒绝支付票据金额 B.如甲向乙主张票据权利，因甲尚未办理房屋的过户登记，乙可拒付票据金额

C.如被银行拒付，甲可根据房屋买卖合同要求乙支付房款 D.如该支票遗失，甲即丧失票据权利 【答案】ABC（原答案：AC。）

【解析】本题考查票据的特征、票据权利的行使。

A项：票据具有无因性特征征，甲持有票据即可行使票据权利，银行作为付款人应当支付票据金额。A项表述正确。

B项：票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。第13条后两款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人

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根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。本题中，甲乙是有直接债权债务关系的当事人，如甲向乙主张票据权利，乙可以因甲尚未办理房屋的过户登记，拒付票据金额，B选项正确。

C项：《票据法》第61条规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”由此可知C项表述正确。

D项：第15条规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。”由此可知甲可通过办理挂失止付等方式依法维护自己的权利，支票遗失并不丧失票据权利，D项错误。

77、2007年7月，陈某为其母投保人身保险时，为不超过保险公司规定的承保年龄，在申报被保险人年龄时故意少报了二岁。2009年9月保险公司发现了此情形。对此，下列哪些选项是正确的？

A.保险公司有权解除保险合同，但需退还投保人已交的保险费 B.保险公司无权解除保险合同

C.如此时发生保险事故，保险公司不承担给付保险金的责任

D.保险人有权要求投保人补交少交的保险费，但不能免除其保险责任 【答案】BD

【解析】本题考查投保人申报的被保险人年龄不真实情形下合同的处理。 《保险法》第32条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。”第16条第3款：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”本案

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中，合同成立已超过两年，保险人不得解除合同，但保险人有权要求投保人补交少交的保险费。由此可知AC项错误，BD项正确。

78、甲为其妻乙投保意外伤害保险，指定其子丙为受益人。对此，下列哪些选项是正确的？

A.甲指定受益人时须经乙同意

B.如因第三人导致乙死亡，保险公司承担保险金赔付责任后有权向该第三人代位求偿

C.如乙变更受益人无须甲同意

D.如丙先于乙死亡，则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承 【答案】ACD

【解析】本题考查人身保险中的保险利益。

A项：《保险法》第39条第1款规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”由此可知，A项表述正确。

B项：第46条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”代为求偿权在人身保险中不适用，由此可知，B项说法错误。

C项：第41条规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。投保人变更受益人时须经被保险人同意。”被保险人乙变更受益人时经无需投保人甲同意。C项表述正确。

D项：第42条规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；”由此可知，若唯一的受益人丙先于被保险人乙死亡，则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承，D项正确。

79、关于破产清算、重整与和解的表述，下列哪些选项是正确的？

57

A.债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序 B.破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请

C.即使债务人未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序 D.重整是破产案件的必经程序 【答案】ABC

【解析】本题考查重整程序、和解程序。

A项：《企业破产法》第70条规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民申请重整。”第95条第1款规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民申请和解；也可以在人民受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民申请和解。”由此可知重整、和解程序只能在受理破产申请后、宣告破产前提出，A项正确。

B项：由《企业破产法》第70条规定可知，破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请，B项正确。

C项：该法第2条规定：“

企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”由该规定可知C项正确。

D项：该法第7条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民申请破产清算。”由此可知，可见，重整不是破产案件的必经程序，D项错误。

80、二审审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A.为避免诉讼拖延，二审可依职权直接改判

B.二审可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销原判决发回重审

58

C.甲应列为本案的有请求权第三人 D.甲应是本案的共同原告 【答案】BD

【解析】本题考查一审遗漏必须参加诉讼的当事人的处理方式。 AB项：《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第327条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”继承案件中，继承人是必须参加诉讼的当事人，由此可知A项表述错误，若直接改判会侵犯该遗漏当事人的上诉权，A项错误，B选项正确。

CD项：《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第70条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民仍应将其列为共同原告。”由该条文可知，应当将继承人甲列为共同原告。C项错误，D项正确。

81、关于仲裁调解，下列哪些表述是正确的？

A.仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书

B.对于事实清楚的案件，仲裁庭可依职权进行调解

C.仲裁调解达成协议的，经当事人、仲裁员在协议上签字后即发生效力 D.仲裁庭在作出裁决前可先行调解 【答案】AD

【解析】本题考查仲裁调解。

AD项：《仲裁法》第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”由该条文可知AD项表述正确。

B项：《仲裁法》第51条并未规定仲裁庭先行调解的案件应当事实清楚，因此B项表述错误。

59

C项：《仲裁法》第52条规定：“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”由此可知，调解书要发生法律效力应当由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，同时要当事人签收，签收要求接收调解书并签字，而不是简单的签字，C项错误。

82、关于再审程序的说法，下列哪些选项是正确的？

A.在再审中，当事人提出新的诉讼请求的，原则上应根据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉

B.在再审中，当事人增加诉讼请求的，原则上应根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定发回重审

C.按照第一审程序再审案件时，经许可原审原告可撤回起诉 D.在一定条件下，案外人可申请再审 【答案】CD

【解析】本题考查再审程序。

AB项：该项考查再审的审理范围。《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条规定：“人民应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。

”由此可知在再审中当事人提出的新的诉讼请求、增加诉讼请求的都不是再审案件的审理范围，不应当对其进行调解，AB错误

C项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第35条规定：“按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。”由此可知,该项表述正确。

D项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，

60

向作出原判决、裁定、调解书的人民的上一级人民申请再审。”由此可知，D先表述正确。

83、周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向起诉，并向提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？

A.直接证据 B.间接证据 C.书证 D.物证

【答案】AD

【解析】本题考查民事证据。

依据证据是否能单独直接说明案件主要事实可分为直接证据与间接证据，能单独说明的是直接证据，不能单独说明，需要其他证据辅助来证明的是间接证据，本题中待证事实是书店遭受损失，被损毁的图书可单独直接的证明书店遭受了损失，属于直接证据。《民事诉讼法》第63条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”书证是指以其记载的内容来证明待证事实的有关文字材料，物证是以其外部特征、物质属性以及所处位置等来证明案件事实的各种客观存在的物品、痕迹等，本题中的图书是以其书本外在的完整性来证明书店所受损失，属于物证。

84、甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同，约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B起诉。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A.双方达成的仲裁协议无效 B.双方达成的管辖协议有效

C.如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁

61

D.如甲公司向B起诉，乙公司在首次开庭时对管辖提出异议，应当驳回甲公司的起诉

【答案】ABC

【解析】本题考查仲裁协议的效力。

AC项：《最高人民关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”由该规定可知，AC项表述符合法律规定。

B项：根据《民诉解释》第30条规定：根据管辖协议，起诉时能够确定管辖的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。可知，仲裁协议的无效并不影响管辖协议的效力，双方达成的管辖协议有效，B项正确。

D项：《民事诉讼法》第127条规定：“人民受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民；异议不成立的，裁定驳回。”《仲裁法》26条规定，：“当事人达成仲裁协议，一方向人民起诉未声明有仲裁协议，人民受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民应当继续审理。”由上述规定可知乙公司在开庭时提的异议不是管辖权异议，而是指乙公司在首次开庭前提交仲裁协议，本案中的仲裁协议无效，应当继续审理，D项表述错误。

85、住所位于我国A市B区的甲公司与美国乙公司在我国M市N区签定了一份买卖合同，美国乙公司在我国C市D区设有代表处。甲公司因乙公司提供的产品质量问题诉至。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A.M市N区对本案有管辖权 B.C市D区对本案有管辖权

C.向乙公司送达时，可向乙公司设在C市D区的代表处送达

D.如甲公司不服一审判决，应当在一审判决书送达之日起十五日内提起上诉

62

【答案】ABCD

【解析】本题考查涉外民事诉讼程序。

AB项：这两项考查涉外民事诉讼的管辖。《民事诉讼法》265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民管辖。”本案中，M市N区为合同签订地，C市D区为代表机构住所地，由此可知，这两地均有管辖权，AB项表述正确。

C项：该项考查涉外民事诉讼程序中的送达。《民事诉讼法》第267条规定，人民对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；”由该规定可知C项正确。

D项：该项考察涉外民事诉讼程序的上诉期。《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第53规定：“不服第一审人民判决、裁定的上诉期，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人，适用民事诉讼法第一百六十四条规定的期限；对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，适用民事诉讼法第二百六十九条规定的期限。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民的判决、裁定即发生法律效力。”《民事诉讼法》第1条第一款规定：“当事人不服地方人民第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民提起上诉。”本案中，甲公司为居住在我国领域内的，适用第1条所规定的期限，上诉期为15天，D项正确。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

86、甲公司因与乙公司合同纠纷申请仲裁，要求解除合同。某仲裁委员会经审理裁决解除双方合同，还裁决乙公司赔偿甲公司损失六万元。关于本案的仲裁裁决，下列哪些表述是正确的？

63

A.因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可申请撤销超出甲公司请求部分的裁决

B.因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向提起诉讼 C.因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向申请再审 D.乙公司可申请不予执行超出甲公司请求部分的仲裁裁决 【答案】AD

【解析】本题考查申请撤销仲裁裁决。

A项：《仲裁法解释》第19条规定：“当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民应当撤销仲裁裁决。”由此可知A项正确。

B项：《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第477条规定：“仲裁机构裁决的事项，部分有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的，人民应当裁定对该部分不予执行。应当不予执行部分与其他部分不可分的，人民应当裁定不予执行仲裁裁决。”第47规定：“依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民起诉。”由该规定可知只有在裁定不予执行仲裁裁决以后，当事人才可以选择向提起诉讼，而不是仅仅基于因仲裁裁决超出了当事人请求范围，就可以直接向起诉，B项表述错误。

C项：申请再审的对象只能是已经发生法律效力的判决裁定，并不包括仲裁裁决，C项表述错误。

D项：由《民诉解释》的第477条可知D项表述正确。 87、关于适用简易程序的表述，下列哪些选项是正确的？

A.基层适用普通程序审理的民事案件，当事人双方可协议并经同意适用简易程序审理

B.经双方当事人一致同意，制作判决书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化

C.可口头方式传唤当事人出庭

D.当事人对案件事实无争议的，可不开庭迳行判决 【答案】ABC

【解析】本题考查简易程序。

A项：《最高人民关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条第1款规定：“基层人民适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民审查同意的，可以适用简易程序进行审理。”由此可知A项表述符合法律规定。

B项：《最高人民关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。”B项表述正确。

C项：《最高人民关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第6条规定：“原告起诉后，人民可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”C项表述符合法律规定，正确。

D项：《民事诉讼法》第39条规定：“人民审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”第134条规定：“人民审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。”简易程序只能在第一审程序适用，第一审程序一般情况下应当公开进行审理，D项表述错误。

88、王某与钱某系夫妻，因感情不合王某提起离婚诉讼，一审经审理判决不准予离婚。王某不服提出上诉，二审经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。关于二审的判决，下列哪些选项违反了《民事诉讼法》的原则或制度？

A.处分原则 B.辩论原则 C.两审终审制度 D.回避制度

65

【答案】ABC

【解析】本题考查民事诉讼法的基本原则和制度。

处分原则：《民事诉讼法》第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”辩论原则：《民事诉讼法》第12条规定：“人民审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”两审终审制度是指一个案件最多经过两级人民审判即终结。

《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第329条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判。”

本案中，二审对当事人未提出的财产分割与子女抚养作出了判决。首先，当事人并未提出该诉讼请求，该判决侵害了当事人的处分权，违反了处分原则；其次，原被告之间未对财产分割与子女抚养问题进行辩论，就作出了判决，侵害了辩论权，违反了辩论原则；作出判决的是二审，其判决是终身判决，而财产分割与子女抚养问题只在一个级别的进行了一次审理，侵犯了当事人的上诉权，违反了两审终审制度。本题并未涉及回避的问题。由此可知，本题ABC为正确答案。

、关于支付令，下列哪些说法是正确的？ A.送达支付令债务人拒收的，可采取留置送达

B.债务人提出支付令异议的，无需审查异议理由客观上是否属实 C.债务人收到支付令后不在法定期间提出异议而向起诉的，不影响支付令的效力

D.支付令送达后即具有强制执行力 【答案】AB

【解析】本题考查督促程序。

A项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第431条规定：“向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民可以留置送达。”A项表述符合法律规定，正确。

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B项：《民事诉讼法》第217条规定：“人民收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。”《最高人民关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第437条规定：“

经形式审查，债务人提出的书面异议有下列情形之一的，应当认定异议成立，裁定终结督促程序，支付令自行失效”由此可知对支付令异议仅作形式上的审查，B项正确。

C项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第433条规定：“

债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民起诉的，不影响支付令的效力。”C项表述是“向起诉”，只有向其他起诉才不影响支付令的效力，该项表述不准确，错误。

D项：《民事诉讼法》第216条规定：“人民受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民申请执行。”由此可知债务人在法定的异议期不提出异议又不履行支付令的，该支付令才具有被申请强制执行的效力D项错误。

90、根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权？

A.对某案件的执行管辖权 B.执行的执行行为的合法性 C.执行标的的所有权归属

D.执行作出的执行中止的裁定 【答案】AB

【解析】本题考查执行异议之诉。

A项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第3条规定：“人民受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。”由此可知A项正确。

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B项：“《民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民提出书面异议。”由此可知B项正确。

C项：《民事诉讼法》227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民提起诉讼。”执行标的所有权归属异议的提出主体是案外人，而不是当事人，C项错误。

D项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第309条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民告知其另行起诉。”第316条规定：“人民对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。”由此可知相关规定并未赋予当事人对执行中止裁定的异议权，该项不符合题意。

91、甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：

A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元 B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元 C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元 D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元 【答案】D

【解析】本题考查违约金责任与定金责任。

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《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”由此可知本案中的定金应当不超过20万元，结合上述条文可知，D项正确。

92、甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是：

A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务 【答案】AC

【解析】本题考查违约责任的形式。

ABC选项，《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可知AC错误，B正确。

D选项，第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上

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或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”债权人也有权利进行选择，所以D正确。

93、甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是：

A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

【答案】BC

【解析】本题考查违约责任。

《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据合同的相对性，甲乙之间，乙丙之间有合同关系，因此甲应当向乙承担违约责任，乙向丙承担违约责任，BC项表述正确，AD项表述错误。

94、甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。关于子公司设立问题，下列说法正确的是：

A.子公司的名称中应当体现甲公司的名称字样 B.子公司的营业地可不同于甲公司的营业地

C.甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清

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D.子公司的组织形式只能是有限责任公司

【答案】BD（因法条修改本题答案：BD；原答案：BCD） 【解析】本题考查子公司的设立。

AB项：《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法承担民事责任。”子公司具有法人资格，因此子公司的名称中不需体现甲公司的名称字样，营业地可不同于甲公司的营业地，AB项正确。

C项：《公司法》第59条规定：“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。”第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”由此可知，现行的公司法并未要求注册资本需在公司成立时一次足额缴清，C项表述错误。

D项：《公司法》第57条规定：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”甲公司欲单独出资设立一家子公司，属于一人有限责任公司，因此子公司的组织形式只能是有限责任公司，D项正确。

95、甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。关于子公司的组织机构与经营管理，下列说法正确的是：

A.子公司不设董事会，可任命一名执行董事 B.子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司 C.子公司的法定代表人应当由甲公司的法定代表人担任 D.子公司的经营范围不能超过甲公司的经营范围 【答案】AB

【解析】本题考查子公司。

A项：子公司是的法律主体，且是甲公司单独出资设立的，故该子公司是一人有限责任公司，适用于《公司法》的规定。《公司法》第50条第1款规

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定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”由此可知A项正确。

B项：第5规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”由此可知，甲公司不能再投资设立新的一人有限公司，但该子公司可以，B项正确。

C项：第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”由此可知该子公司的法定代表人依照公司章程的规定，由子公司的董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记，不是必须由甲公司的法定代表人担任，C项错误。

D项：第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”子公司具有的法人人格，其经营范围可自行决定，不受母公司经营范围的，D项错误。

96、甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是：

A.子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司使用

B.当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任

C.子公司具有法人资格

D.子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行 【答案】CD

【解析】本题考查子公司。

本案中，子公司是具有法人人格的公司，具有法人的特点，即有的财产，能承担责任，以自己的名义进行诉讼活动，CD表述符合题意，正确。

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97、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审判决丙支付甲、乙租金及利息共计10,000元，分五个月履行，每月给付2,000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲请求判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3,000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，关于一审判决丙给付甲、乙利息的做法，下列说法正确的是：

A.违背了民事诉讼的处分原则 B.违背了民事诉讼的辩论原则

C.违背了民事诉讼的当事人诉讼权利平等原则 D.违背了民事诉讼的同等原则 【答案】A

【解析】本题考查民事诉讼法的基本原则。

A项：《民事诉讼法》第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，甲乙并未提出请求丙承担利息的诉讼请求，却对该事项作出判决，侵犯了当事人的处分权，违反处分原则，A选项符合题意。B项：由题干可知，本题当事人各自对自己的主张都有陈述，也进行了相应的反驳和答辩，并没有违背辩论原则，B选项错误。

C项：《民事诉讼法》第规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”该原则包含以下几方面的内容：1.双方当事人的诉讼地位完全平等。2.双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3.对当事人在适用法律上一律平等。本题中，并没有侵害当事人的诉讼权利，C项错误。

D项：《民事诉讼法》第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以的，中华人民共和国人民对该国公民、企业和组织的民事诉讼

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权利，实行对等原则。”同等原则与对等原则是针对在人民起诉、应诉的外国人、无国籍人、外国企业和组织的，D项表述错误。

98、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审判决丙支付甲、乙租金及利息共计10,000元，分五个月履行，每月给付2,000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲请求判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3,000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，关于二审中当事人地位的确定，下列选项正确的是：

A.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人 B.甲、乙是上诉人，丙是被上诉人 C.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人 D.甲、乙、丙都是上诉人 【答案】D

【解析】本题考查上诉案件当事人的确定。

《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第317条规定：“双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。”本案中，原告被告双方当事人均提出了上诉，因此，甲、乙、丙都是上诉人。D项正确。

99、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审判决丙支付甲、乙租金及利息共计10,000元，分五个月履行，每月给付2,000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲请求判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3,000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，关于甲上诉请求解除与丙的租赁关系，下列选项正确的是：

A.二审查明事实后直接判决

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B.二审直接裁定发回重审

C.二审经当事人同意进行调解解决

D.甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意 【答案】CD

【解析】本题考查二审程序中对增加诉讼请求的处理。

ABC项：《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第32规定：“在第二审程序中，原审原告增加的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判。”由该规定可知，C项表述正确。

D项：该房屋为甲乙共有，乙对于租赁关系的解除同样具有处分权，因此甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意。D项正确。

100、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审判决丙支付甲、乙租金及利息共计10,000元，分五个月履行，每月给付2,000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲请求判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3,000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，关于丙提出用房屋修缮款抵销租金的请求，二审正确的处理办法是：

A.查明事实后直接判决 B.不予审理

C.经当事人同意进行调解解决，调解不成的，发回重审 D.经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉 【答案】D

【解析】本题考查二审程序中提出反诉的处理。

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《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第32规定：“在第二审程序中，原审原告增加的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民一并审理的，第二审人民可以一并裁判。”本案中，甲乙与丙之间因房屋租赁产生的租金与房屋修缮款均基于同一法律关系而产生，丙提出的用房屋修缮款抵销租金的请求，符合反诉的构成条件，因此，按照该法条规定，应当经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉，D项表述正确。

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